Estudiaremos los más graves:
Prevaricación
Cohecho
Malversación
Tráfico de influencias
Bien jurídico: la correcta prestación de los servicios de la A.P. bajo la sujeción de los principio constitucionales que rigen su funcionamiento (arts. 103 y 106 CE)
La mayoría son delitos cometidos por funcionarios públicos o autoridades (los interinos que no han sido nombrados funcionarios, pero que están contratados para realizar esos servicios, también quedan dentro de la figura del funcionario a efectos penales)
Problemas:
1) Participación de particulares. ¿Puede se condenado por estos delitos un particular? En esos casos la participación del particular sólo puede serlo en calidad de inductor / cómplice, pero no de autor. En caso de ser autor, deberá encontrarse la figura que corresponda dentro de un tipo común, si lo hay.
(Ej. Mujer de funcionario que lo convence para que coja un dinero que custodia de la A.P. La mujer será inductora y el marido autor de delito de malversación de fondos públicos). Si la mujer es quien coje el dinero directamente, aunque el funcionario lo sepa, será autora de hurto/robo, pero no de malversación. El func. puede ser culpable de omisión de un deber, etc.
En otros casos (cohecho) sí cabe autoría de particular.
2) Posibilidad de doble sanción (penal y administrativa o disciplinaria): En estos casos, no se vulnera el principio de non bis in idem, porque existe una relación especial de sujección del funcionario con respecto de la A.P. (Ej. Condenado por prevaricación con pena de multa + inhabilitación).
PREVARICACIÓN
Art. 404
Bien jurídico: el sometimiento de las decisiones administrativas a la ley y al Derecho
Resolución = cualquier acto administrativo que suponga cualquier decisión dentro del ámbito de la AP que afecte a los administrados o a la colectividad general.
Comisión por omisión: sí cabe, sobre todo por la existencia de efectos provocados por razón del silencio administrativo.
Resolución arbitraria = contraria a Derecho.
No basta con que la resolución sea ilegal -porque sino todas las resoluciones recurridas y dando razón al recurrente serían delito de prevaricación-, sino burda, manifiesta y gravemente contraria a Derecho; al margen de cualquier norma
Se resuelve “por que le da la gana”; sin fundamento.
Falta de interpretación lógica del precepto en que se haya basado la resolución o bien prescindiendo de las reglas procedimentales establecidas antes de adoptar la resolución.
Ha de ser en un asunto administrativo (es decir, tomada por funcionario que adopta decisión de derecho admtvo., y NO judicial ni acto político.
Consumación: se consuma tan pronto como se dicta la resolución, surja o no el desacuerdo por ella.
COHECHO
(=soborno)
? cohecho activo
? cohecho pasivo
Art. 419: tipo básico.
1) Cohecho activo: la conducta del funcionario/autoridad o del particular que ofrece dinero a un funcionario para que realice una acción constitutiva de delito en el ejercicio de su cargo
2) Cohecho pasivo: el que comete el func/aut que solicita o acepta cualquier compensación económica por realizar actos que tienen que ver con el ejercicio de su cargo
La compensación debe tener carácter económico, ya que la pena se calcula en base a la cuantía de la dádiva ofrecida/exigida.
Cohecho pasivo:
1) propio
2) impropio
C. Pas. propio: Arts. 419, 420, 421
Se refiere específicamente a aut y func.
Se penan dos elementos: 1) delito en sí
2) según cuantía de la dádiva
Sujeto activo: funcionarios, autoridades, y personal al servicio de las A.P. aunque no sean func (péritos, árbitros, etc).
Delito de mera actividad: No es necesario recibir, basta con solicitar o aceptar la dádiva.
Tampoco necesario que la dádiva sera inminente; aunque sea aplazada (promesa).
Art. 420: acto no constitutivo de delito, pero ilícito
(ej. médico que pone delante de lista de espera a una paciente que le ha ofrecido dinero a cambio de ello).
Art. 421: Omisión de un deber
(ej. policía que no persigue a un delincuente a cambio de dádiva)
C. Pas. Impropio:
Art. 426: Tipo residual: ningún func/aut puede aceptar regalo alguno por razón de su cargo
Cohecho Activo:
Art. 423
Sujeto activo: los particulares
Conducta: corromper o intentar corromper a func/aut
Consumación / tentativa: basta con mero ofrecimiento. No cabe tentativa.
Concursos:
Si la acción consiste en que el func cometa un delito, se puede castigar al particular por delito de cohecho + inducción al delito
(ej. particular ofrece dinero a policía para que cometa una detención ilegal)
Al que ofrece se le pena más y al que acepta se le pena menos.
Art. 427: Excusa absolutoria que tiene que ver con el arrepentimiento.
“La fecha de los hechos”: aquélla en la que se entrega la dádiva (aunque sea anterior o posterior a la ejecución del favor solicitado al func).
MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS
Bien jurídico: el correcto funcionamiento de la AP y el patrimonio público
Art. 432: conducta de apropiación
- Sujeto activo: func/aut que tenga a su cargo esos bienes malversados
- Ánimo de incorporar a su patrimonio lo malversado (quedárselo para sí)
Importante: existente vinculación entre caudales-efectos con el fun/aut.
Modalidad omisiva: permitir que otro sustraiga. El funcionario tiene un deber de garante.
Para aceptar la comisión por omisión, el omitente tiene que conocer que un tercero sustrae, y consentirlo conscientemente.
Art. 433: conductas de distracción (no de apoderamiento).
Destinar temporalmente a usos ajenos a la función pública -sea para bien propio o para bien ajeno-
y después reintegrar lo utilizado en menos de 10 días
(ej. el que se lleva el coche oficial de fin de semana)
Si no lo reintegra en 10 días, la conducta se castiga como apropiación.
Art. 434: aplicación privada de bienes de carácter público.
Puede ser utilización para aprovechamiento propio o ajeno
Diferencias con el tipo del 433:
- bienes muebles o inmuebles.
- ánimo de lucro
- utilización más duradera que la simple distracción, sin que el ánimo sea de quedárselo para sí (porque si no sería apropiación).
Art. 435. Malversación impropia
Persona no necesariamente aut/func, pero que están sujetas a relación laboral con la AP (contrato por servicios, etc) u otra relación jurídica.
435.1º: encargados de fondos, rentas o efectos de las AP
435.2º: Particulares depositarios de caudales o efectos públicos
Ej. Particular depositario de un bien público: te roban el televisor, denuncias y lo encuentran en casa de otro. La policía te lo devuelve, pero sólo en depósito, hasta que salga el juicio y se demuestre de quién es. Si tú vendes el tv, aunque seas el dueño, se estaría cometiendo una malversación, porque se trata de un bien público en esos momentos. (En este caso se podría aplicar error de prohibición, pero si se hace la venta a posta, sería delito).
435.3º: administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.
DESOBEDIENCIA
Art. 410.1: “Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales, incurrirán en la pena (...)”
Art.410.2: “No obstante (...) No incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o f. Por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general”.
- La orden debe ser clara, manifiesta y terminantemente ilegal (no basta con que sea ilegal simplemente).
- Si el fun sabe que la orden es ilegal, pero no lo es hasta el punto exigido en el CP, y se niega igualmente a cumplirla, no cometerá por ello un delito de desobediencia, pq el respeto a la ley está por encima de todo (principio de legalidad prima sobre el principio de respeto a la autoridad).
Estaría amparado, por otro lado, por la causa de justificación de “cumplir el deber de no cometer actos ilícitos”.
- Si al func le dan orden ilegal y la cumple, también podría verse amparado en causa de justificación, en este caso, por cumplir el deber de obediencia.
En resumen: a sensu contrario, sólo se comete delito si se obedece una orden que es manifiesta, clara y terminantemente ilegal.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
Arts. 428-431
Art. 428: “El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas (...)”.
“Si obtuviere el beneficio perseguido”: Pena en mitad superior
- Sujeto activo: funcionario / autoridad
- Relación jerárquica de superioridad o personal
- Ánimo de lucro para sí o terceros
Art. 429: “El particular que influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado (...)”
“Si obtuviere el beneficio perseguido”: Pena en mitad superior
- Sujeto activo: particular
- Sólo relación personal (no jerárquica)
Art. 430: “Los que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores, solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o aceptaren ofrecimiento o promesa, serán castigados (...)”
Sujeto activo: tanto part. como auto/func
Ej. “Yo puedo conseguir tal cosa, porque tengo una relación de influencia con un func/aut para que lo haga, pero a cambio, debes darme dinero”. O yo te ofrezco una dádiva para que realices tal cosa”.
Pero para que el delito sea tal, el que se ofrece para hacer el “favor” debe tener la capacidad real de conseguir el propósito prometido, porque sino sería un delito de estafa.
Consumación: Mera actividad. Basta con solicitar/ofrecer, independientemente que el otro acepte.
