El Derecho Penal - Delitos contra la vida humana dependiente: aborto

¿Bien jurídico que se protege? Desacuerdo doctrinal.

Discusión incluso de carácter constitucional sobre si era admisible o no establecer algunas causas de justificación del aborto (despenalización).

La 1ª ley de despenalización del aborto fue recurrida ante el TC porque según los recurrentes, vulneraba el art. 15CE que proclama el derecho a la vida. Por tanto, desde la concepción de los recurrentes, el bien jurídico es la vida.

El TC declaró en sentencia del año 85 que el aborto era despenalizable en ciertos casos. Es protegible la vida, pero se basaba en que el derecho a la vida entra en conflicto con otros derechos constitucionales como el derecho a la libertad y a la dignidad de las personas (derechos de la mujer a no tener que soportar un embarazo no deseado). Los supuestos despenalizados eran:

- cuando el embarazo suponga peligro para la salud embarazada

- feto con graves taras físicas/psíquicas

- feto producto de una violación

El TC impuso determinadas garantías (luego las veremos).

- Bien jurídico: la vida humana dependiente (=vida humana prenatal).

Antes del nacimiento, hay vida, pero es dependiente (no puede vivir fuera del seno de la madre). El problema es determinar cuál es el comienzo/final de ese bien jurídico.

La vida humana dependiente empieza cuando el óvulo fecundado anida en el útero.

Ha de ser un óvulo que tenga viabilidad (excluye por tanto los óvulos fecundados extrauterinos y aquellos que padecen un desarrollo celular anómalo).

El final: el nacimiento, cuando el niño tiene respiración autónoma (vida independiente biológicamente).

- El sujeto pasivo: El titular del bien jurídico protegido. Pero se necesita ser persona física para poder ser titular de derechos. Para ser persona física se debe ser un nacido, viable, con 24 horas de vida... (según establece el CC).

Según el profe, no se puede admitir que el feto no pueda ser titular del bien jdco, porque entonces ¿quién lo sería?

¿La madre? No tiene sentido, porque la madre no puede ser al mismo tiempo autora y víctima.

¿El Estado o comunidad interesada en que ese niño/a nazca? Tampoco tan claro.

Por tanto, sólo puede ser sujeto pasivo el mismo nasciturus (no nacido), aunque sea sólo un derecho otorgado por el legislador, al margen de la personalidad civil.

- Sujeto activo:puede ser tanto la madre como un tercero.

- Objeto material (persona o cosa sobre la que recae la acción): también es el feto, siempre que sea un embrión viable, ya implantado en el útero.

- La acción:causar la muerte bien se dentro del útero o bien cuando, con el fin de quitarle la vida, se provoca su expulsión uterina fuera de la madre.

* La acción debe ser idónea para producir el resultado. Se trata de un delito de resultado: necesidad de existencia de relación de causalidad entre acción y resultado.

- Diversos tipos de acción:

1) art. 144: “El que produzca el aborto de una mujer, sin su consentimiento, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años. Las mismas penas se impondrán al que practique el aborto habiendo obtenido la nuencia de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño.”

Aborto que además de ir dirigido contra el feto, se realiza contra la voluntad de la mujer.

¿Estamos ante un concurso de delitos? No. Lo que hay es un concurso de leyes (el tipo absorve el desvalor del ataque a la libertad de la mujer, por eso la pena aplicada es más elevada).

¿Cabe la comisión por omisión? En principio no hay inconveniente en aceptarlo, pero puede ser difícil sin la voluntad de la mujer. (Ej. Mujer va a abortar contra su voluntad por problema inminente y ginecólogo no lo evita, pudiendo evitarlo dándole un tratamiento).

Sí cabe la tentativa y es más discutible con la anterior regulación (TS condenaba la tentativa inidónea - por utilizar medios inidóneos, que no provocaban por ellos mismos el aborto).

En la actualidad ha desaparecido la tentativa inidónea. Hoy en día los medios deben ser “objetivamente aptos” (art. 16.1), osea, idóneos para producir el aborto.

Cabe también la participación (veremos luego).

Quien queriendo producir aborto produzca sólo lesiones, debería ser castigado por tentativa de aborto.

2) Art. 145.1 “El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.”

Delito plurisubjetivo: mujer que consiente + tercero que produce el aborto (coautoría).

En este delito los coautores son penados con determinadas penas.

Antes el legislador penaba como coautor al marido de la mujer que la acompañaba para abortar, alas personas que indicaban a dónde debía ir la mujer para abortar (todos los que estuviesen de acuerdo con la ejecución del delito eran considerados coautores y no cómplices -sentencias. TS-).

Actualmente, el CP dice “el que produzca el aborto”, y no “el que ayude, informe, etc”. Si la propia mujer se produce el aborto, ella es coautora.

3) Art. 145.2 “La mujer que produjere su aborto o consiente que otra persona se lo cause, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigada con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses”.

4) art. 146 “El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana”.

“Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a tres años.

“La embarazada no será penada a tenor de este precepto.”



En el CP no están reflejadas las causas de justificación del delito de aborto, porque cuando se aprobó el CP ya estaba presentado un proyecto de ley del Gobierno socialista que reglaba estas causas de justificación (sistema de plazos) y que no salió adelante.

En Alemania, el aborto no es punible dentro de las 12 primeras semanas de embarazo. Por qué? Porque a partir de esas semana comienza la actividad cerebral. Antes de eso se supone que las células son parte de la mujer. Cuando empieza la actividad cerebral y cardíaca, se ve al embrión como otro ser. Sólo en Alemania cabe la causa económica.

En España la mujer no es libre en ningún momento sino que someten esa libertad a condiciones concretas (sistema de las indicaciones, vigente el art. 417 bis del CP derogado):

1) grave peligro para la vida o la salud física/psíquica de la embarazada

2) aborto consecuencia de un delito de violación

3) presunción de que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas

Este artículo determina las comprobaciones previas que han de constar, exige el consentimiento expreso de la mujer embarazada y la realización del aborto por el médico o bajo su dirección en centros o establecimientos públicos o privados acreditados.

Cada una de esas causas tiene un plazo para hacerse.

- Indicación sanitaria: no es necesario esperar a que la madre de su consentimiento expreso (si la madre está inconsciente y su vida corre grave peligro si continua el embarazo). El médico puede realizarlo, pero no si ella dice que no quiere, a pesar del peligro que corre su propia vida. Aquí se supone que no cabría la posición de garante del médico y su actuación en contra de la voluntad de la madre. Sin embargo, según sentencia del TC a raíz de la intervención de la Admón Penitenciaria frente a la voluntad de unos presos del Grapo de mantener una huelga de hambre. La intervención evitó la muerte de esos presos. Ellos alegaron que la Admón no tenía derecho a decidir sobre la continuidad de sus vidas. El TC consideró que la admón era garante de sus vidas y por lo tanto, actuó como debía).

1) grave peligro para la vida o la salud física/psíquica de la embarazada

Cuando se habla de la salud psíquica de la embarazada se refiere al hecho de que, sea por razones sociales, familiares,etc, el embarazo produzca una situación insoportable psíquicamente para la embarazada.

La vida del nasciturus no vale lo mismo jurídicamente que la vida de cualquier otra persona (la madre.

2) aborto consecuencia de un delito de violación

Requisitos:

- La violación debe haber sido denunciada en su momento

- Este aborto debe realizarse exclusivamente dentro de las 12 primeras semanas del embarazo.

El artículo que regula esta situación es el 179 CP, y no el 181.

Pero la legislación no contempla la posibilidad de que la agresión sexual haya sido dirigida a una menor de 13 años o enajenada mental: ¡esto está muy mal!

Tampoco el profe ve bien que sea un requisito indispensable que se haya denunciado a violación.

3) presunción de que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas

Es la llamada Eugenesia (se protege a la madre de la angustia y carga que le supone el hecho de saber que tendrá un hijo “tarado”). Si la madre decide que desea tenerlo, pues lo tiene y ya está.

Si se realiza un aborto sin dictámenes en un centro no acreditado, podría penarse al que realiza el aborto.

El profe cree que hay casos que justificarían la actuación del médico, en casos de estado de necesidad (peligro inminente para la madre).