Introducción al Derecho Civil - Instituciones de guarda y protección

La patria potestad es el mecanismo principal de protección; cuando este falla, hay otros mecanismos a tener en cuenta:

A.      TUTELA

B.      CURATELA

C.      GUÁRDIA DE HECHO

D.      ACOGIMIENTO

La tutela y la curatela tienen como rasgos comunes, cargos obligatorios. Los nombra el juez sobre una persona determinada, y esta persona tendrá el deber de desempeñar el cargo. Puede alegar excusas para no hacer el cargo, puede renunciar.

Si renuncia, hablaremos de un incumplimiento de deber y el juez le puede imponer sanciones, y el menor puede reclamar a la persona daños y perjuicios por la renuncia.

Puede librarse del cargo alegando JUSTA CAUSA (art. 187 Código Familia) que contempla la ley. Después no tendrá obligación de pagar nada.

Si la excusa es aceptada por el juez, la persona no será nombrada y el juez cogerá otra.

Son todos cargos gratuitos, no recibe remuneración quien desempeña estos cargos; pero excepcionalmente el juez podrá dar remuneración siempre que el patrimonio del protegido lo permita.

A. TUTELA

Tutor = Persona Física: Una persona no puede estar sometida a patria potestad y tutela a la vez.

La Tutela se nombra sobre los menores emancipados, incapacitados mayores o menores, y cuando el juez lo establezca. Si hay padres que no pueden ejercer la patria potestad se somete el menor a tutela.

Personas obligadas a promover la constitución de la tutela:

Poner en conocimiento del juez la existencia de una persona que requiere de este mecanismo de protección. (art. 183 Código de Familia)

-          Parientes

-          Cónyuge o pareja estable

-          M.F

-          Personas que tengan guarda del menor.

-          Juez de oficio.

-          Cualquier persona que tenga conocimiento de esta situación.

Si se incumple la obligación por parte de estas personas, puede haber una reclamación de daños y perjuicios por parte del menor o incapaz

La tutela siempre la constituye el juez por procedimiento judicial.

Tipos de tutela.

- TUTELA FAMILIAR.

El tutor lo nombran los padres (a quien quieran con plena capacidad de obrar). Si hablamos de un hijo menor o incapaz, en caso de que los padres fallezcan o queden incapacitados para ejercer la patria potestad, se nombrará a un tutor. El nombramiento se hará en escritura pública o en testamento. El juez hace posesión del cargo.

- TUTELA VOLUNTARIA. (autotutela)

La propia persona, mayor o emancipado puede nombrarse un tutor para él, para el caso de quedar incapacitado. Nombramiento en escritura pública, se puede nombrar a quien quiera. El juez hace posesión de cargo.

- TUTELA DATIVA.

El juez nombra el tutor.

Tiene lugar cuando los padres no hayan designado ningún tutor, ni tutela familiar ni tutela voluntaria (propia persona), y en todos los demás casos que se requiera este mecanismo, lo nombrará el juez. Tiene que nombrarlo dentro de la enumeración preferente que aparece en el art. 179 del Código de Familia.

El juez no viene vinculado por nadie, y si quiere puede establecer otra preferencia, o más que nada elegir quien el quiera.

Para nombrar al tutor, el juez siempre debe escuchar obligado a la persona con 12 años cumplidos o si es menor con suficiente madurez o juicio.

Requisitos para poder ser tutor

-          Plena capacidad de obrar, mayoría de edad.

-          No incurrir en alguna causa de inhabilidad que contempla la ley (art. 186 Cfamilia)

No podrán ser tutores:

a.       Los privados de la patria potestad.

b.       Expulsados de un cargo tutelar anterior

c.       Cumpliendo pena privativa de libertad

d.       No tener medios de vida.

e.       Mala relación con el tutelado (menor o incapaz)

f.         Cualquier otra causa que imposibilite para ejercer bien el cargo.

Consejo de la Tutela (art. 226 Cfamilia)

Órgano que tiene como función controlar y velar por el buen funcionamiento de la tutela. El Consejo informa al juez periódicamente sobre el desempeño de la tutela y en su caso sobre todas las medidas que crea necesario adoptar.

Funciones del tutor. (es igual que los padres con la patria potestad)

La única diferencia primordial es que en la tutela existe una mayor intervención del juez.

El tutor está obligado a informar anualmente al juez sobre la situación del menor o incapaz y rendir cuentas de su administración.

Lo normal es nombrar un solo tutor, pero a veces se nombran dos, uno para la esfera personal y otro para la buena administración de los bienes.

*Funciones del tutor en la esfera PERSONAL:

-          Velar por el tutelado

-          Procurarle alimentos

-          Deber de compañía

-          Procurarle una formación integral

-          Incapaz- todo lo posible para que recupere su capacidad y reinserción en la sociedad.

Si el tutelado tiene patrimonio será alimentado siempre con cargo a su patrimonio, y solo si no tiene patrimonio el deber de alimentar correrá a cargo del tutor.

El tutor es el representante legal del menor o incapaz tanto en la esfera personal como patrimonial, igual que en los padres.

Los actos que se excluyen de la representación legal del tutor son los mismos que los de la patria potestad y están en el art. 209 del Cfamilia.

*Funciones del tutor en la ESFERA PATRIMONIAL:

El tutor administra los bienes del tutelado (menor), aunque éste tenga su propio patrimonio. Si el tutor administra mal o negligente el patrimonio del tutelado, éste podrá reclamar indemnización al tutor (art. 206.3 del Cfamilia).

El tutor para llevar a cabo actos de administración extraordinaria necesitará autorización previa del juez. (art. 212 Cfamilia)

Remoción del tutor.

Cuando se expulsa del cargo al tutor:

1.       Un vez el tutor incurra con posterioridad en causa de inhabilidad.

2.       En general por el mal desempeño del cargo, incumplimiento o negligencia de los actos.

¿Quién promueve la remoción del tutor?

-          Juez de oficio.

-          A solicitud del M.F

-          A solicitud del Consejo de Tutela

-          A solicitud del tutelado.

-          El propio tutor

Y se nombrará un tutor nuevo; el anterior tendrá que rendir cuentas al juez sobre la tutela patrimonial.

B. CURATELA. (arts. 237 y ss Cfamilia)

      Es la protección de persona más débil, porqué el curador se establece cuando la persona tiene una limitación leve. El curador interviene en hechos concretos, para los cuales da su consentimiento, es un asistente.

¿Quién puede ser curador?

-          Los propios padres, familiares o parientes

-          Alguna persona nombrada por el juez.

Personas sometidas a CURATELA:

-          Los menores de edad emancipados

-          Los menores de edad que hayan obtenido el beneficio o habilitación de edad para casarse.

-          Los declarados pródigos.

-          Los incapacitados, ya sean mayores de edad o menores emancipados.

La curatela la constituye el juez y se le aplican las mismas reglas que la tutela en cuanto a las EXCUSAS Y REMOCIÓN.

C. GUARDA DE HECHO (arts. 253 y ss Cfamilia)

      Cuando una persona de forma libre y voluntaria y sin ostentar ningún tipo de poder y legitimación, decide encargarse de cuidar a un menor o incapaz que se encuentra abandonado, ya sea porque sus padres o tutor han muerto o porque sus padres o tutor lo han abandonado (negligencia), o porque la persona no se encuentra sometida a ningún tipo de mecanismo de protección.

Esta institución no ostenta patria potestad ni tutela. No tiene representación legal sobre nadie. Tampoco se trata de una persona donde los padres le hayan adjudicado su cuidado.

La Guarda de Hecho es una situación temporal, porqué éste guardador tiene la obligación de poner esta situación en conocimiento del juez o M.F. Si el guardador incumple la obligación de notificarlo al juez, puede dar lugar a que responda frente al menor o incapaz por los daños que le pueda ocasionar el no haberse constituido algún mecanismo de protección.

Los actos realizados por el guardador, perjudiciales por el menor incapaz, podrán ser anulados por el juez.

El guardador tiene derecho a ser indemnizado de todos los gastos y perjuicios que le acarree el cuidado de esta persona. Pero la indemnización irá a cargo del patrimonio del propio menor o incapaz. Si el menor no tiene patrimonio, el guardador se quedará sin cobrar.

El Guardador puede ser una Persona Física o Jurídica. Debe actuar en beneficio de la persona protegida, y puede actuar representándolo tanto en la esfera personal como esfera patrimonial. El guardador solo puede llevar a cabo una administración ordinaria del protegido (art. 151 del Cfamilia), no extraordinaria.

D. EL ACOGIMIENTO (ley 30/12/1991 sobre medidas de protección de los menores desamparados y la adopción, y el Reglamento)

La finalidad es proteger al menor (no incapaz) que se encuentre en alguna de estas dos situaciones:

1. Cuando el menor se encuentre en una situación de RIESGO O DESAMPARO debido a culpa o no de padres o tutores que tienen su cuidado.

-          Muerte de padres o tutor

-          Cuando estos incumplan gravemente sus funciones con respecto del menor (malos tratos físicos, psicológicos, abusos, desescolarización del menor…)

-          Cuando los padres o tutor se encuentren imposibilitados de forma permanente para ejercer sus funciones derivadas de la potestad. Enfermedad grave.

-          Cuando los padres o tutor renuncian a la potestad del menor y simplemente solicitan a la administración pública que se encargue del menor.

La Generalitat de Cataluña mediante la Dirección General de Atención a la Infancia (DGAI) asumirá directamente la tutela del menor, tutela automática, cuando tenga noticia de la situación de desamparo o ya sea por denuncias de cualquier persona que tenga conocimiento de un menor desamparado. Se tiene que poner en conocimiento de la autoridad judicial o DGAI, en caso contrario habrá una multa que oscilará entre 6000 y 30.000 euros.

La administración puede asumir la tutela de oficio sin intervención del juez, con carácter urgente. Se suspende a los padres del ejercicio de la tutela y tras analizar la situación, la administración le va a buscar al menor una nueva familia acogedora. Una vez integrado en esta familia, puede ser que se solucione la causa de desamparo y vuelva a la familia originaria; pero pocas veces puede volver a la originaria ya que ha habido causas graves de desamparo y por lo tanto se queda con la familia acogedora:

-Si la familia acogedora quiere adoptarlo, antes de hacerlo se pasa por el ACOGIMIENTO PREADOPTIVO, que finaliza con el acogimiento del menor por parte de la nueva familia. La familia adoptiva ejercerá la patria potestad, y los originarios serán privados de la patria potestad.

-Si la familia acogedora no quiere adoptarlo, se queda con esta familia con carácter permanente. Aquí a los padres se les privará de la patria potestad también o se les suspenderá de ella, dependiendo de la gravedad de la causa de desamparo.

Si la administración no encuentra ninguna familia se nombrará a un tutor.

2. Cuando los padres o el tutor (sin su culpa) por causas ajenas a su voluntad no pueden ejercer el cuidado del menor, y entonces solicitan la ayuda de la administración pública encargada de la protección de menores, la cual les proporcionará una nueva familia acogedora que se encargará del cuidado del menor temporalmente hasta que el menor pueda volver con su familia originaria.

Las causas que impiden cuidar al menor son temporales, siempre se prevé el retorno del menor a la familia originaria. Por lo tanto se constituye:

-          ACOGIMIENTO SIMPLE TRANSITORIO

-          ACOGIMIENTO debido a fuerza mayor de carácter transitorio.

Cuando cesen las causas que impedían cuidar al menor, los originarios podrán solicitar a la administración la vuelta del menor con ellos, y deben justificar que podrán hacerse cargo de el.

No se priva la patria potestad de los padres originarios, se suspende.

El acogimiento debe hacerse por escrito, con consentimiento de:

-          Familia acogedora

-          Menor con 12 años cumplidos

-          Entidad pública encargada de la protección de menores.

-          Ser aprobada por el juez.

Funciones de la familia acogedora:

Las mismas que la patria potestad en el aspecto personal, en el aspecto patrimonial no. Supervisión y vigilancia de la entidad pública.

En el aspecto patrimonial, la administración de los bienes va a cargo de la administración pública encargada de la protección, y ésta nombra a un administrador judicial especial para el menor.

El acogimiento puede llevarse a cabo en una FAMILIA o INSTITUCIÓN (centro)

El Centro o institución puede ser público o privado colaborador y está formado por personas especializadas (pedagogos, asistentes…)

La Familia, la cual puede acoger una sola persona o varias que integren una familia.

a.       Acogimiento en familia EXTENSA (parientes del propio menor) aquellos que muestren interés para cuidarlo y lo puedan sacar de la situación en la que esté.

b.       Acogimiento en familia AJENA (no parentesco con el menor) familias seleccionadas con determinados requisitos, elegidos por la administración.

*La extensa antes que la ajena.

*El acogimiento por familia antes que acogimiento por institución.