Los derechos fundamentales - La titularidad de los derechos fundamentales

Veremos como los presupuestos teóricos son insuficientes para dar respuesta al tema de la titularidad y por tanto tienen que ser modulados.

Podemos partir de tres afirmaciones teóricas:

1)       Que los derechos fundamentales son derechos humanos que se dotan de eficacia jurídica mediante su incorporación a una Constitución normativa.

2)       Los derechos fundamentales son derechos públicos subjetivos, es decir, que los derechos fundamentales son pretensiones de las personas frente a los poderes públicos.

3)       Que los derechos fundamentales son derechos constitucionales y en consecuencia vinculan a todos los poderes públicos, se imponen a todos los poderes públicos y por tanto, también al legislador.

Esto no es cierto, a partir de aquí empiezan las modulaciones, aparecen cuatro modulaciones-

1)       La primera modulación se concreta en que los derechos políticos se limitan a los ciudadanos, a los que pertenecen a  las personas físicas que tienen la nacionalidad de un estado, con lo cual esta primera matización aparece en la Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano y se dice que se requiere la nacionalidad y la mayoría de edad, es decir, que por el hecho de ser persona no se adquiere la titularidad, se sujeta al cumplimiento de determinados requisitos.

2)       La segunda matización es para indicar que las personas no son los únicos titulares de los derechos fundamentales. Junto a las personas físicas aparecen como sujetos de los derechos fundamentales las denominadas personas jurídicas o personas morales.

3)       Es para decir que aunque los derechos fundamentales son pretensiones de las personas frente a los poderes públicos, las personas jurídicas con muchísimas limitaciones pueden ser titulares de derechos fundamentales con dos excepciones, el poder público es titular de derechos fundamentales en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, y también se hace referencia en la autonomía universitaria.

4)       Esta modulación está relacionada con el tercer presupuesto, los derechos fundamentales son derechos constitucionales y por tanto tienen que estar configurados por el texto constitucional. Son derechos constitucionales, pero la literalidad de la Constitución no basta para determinar la titularidad de cada uno de los derechos fundamentales, la Constitución no agota la regulación de la titularidad, por tanto, la regulación de la titularidad deja un margen abierto a la ley, de la regulación que se puede hacer en los Tratados internacionales, con lo cual nos queda un margen de intervención de la ley y un margen a los Tratados internacionales. Hay que añadir que la Constitución no solo no agota la regulación de la titularidad, sino que en muchos casos su regulación es muy poco precisa porque en algunos casos utiliza expresiones engañosas. Esta modulación nos indica que la Constitución es la norma decisiva, pero que también la ley y los Tratados internacionales inciden. La literalidad plantea problemas.

A pesar de que las modulaciones pueden conducirnos a pensar que el tema de la titularidad es un tema extraordinariamente complejo, no lo es, y lo más importante sobre la titularidad ya los sabemos, porque la regulación de la titularidad de los derechos fundamentales remite al CC, al libro 1º de las personas y en un aspecto más complejo nos remite al derecho internacional privado. Esto es así porque los derechos fundamentales son derechos subjetivos y por tanto como derechos subjetivos están sometidos al ejercicio que se les somete como derechos subjetivos. Estas condiciones generales se constituyen sobre el pilar de la capacidad jurídica y el de la capacidad de obrar. La capacidad jurídica como actitud abstracta para ser titular de un derecho subjetivo. Y esta titularidad la tienen las personas (art. 29 a 34 CC). Y en relación con la capacidad de obrar nos interesa recordar que es la condición para el ejercicio de un derecho. La capacidad de obrar plena la tienen los mayores de edad nacionales y capacitados. En materia de derechos fundamentales tiene relevancia el tema de la mayoría de edad, la nacionalidad, las incapacitaciones.

El objeto.

La distinción importante es la distinción entre extranjeros comunitarios y extranjeros no comunitarios. Vamos a decir sobre esto que aquí nos vamos a ocupar de los extranjeros no comunitarios. Pero hacemos una matización interesante que es que el extranjero comunitario constituye un estatus jurídico nuevo entre el ciudadano del Estado y el extranjero no comunitario. Lo que le caracteriza es que está extraordinariamente próximo al ciudadano del Estado. La ciudadanía europea cada día se aproxima más a la ciudadanía española, es decir, que exagerando, con la salvedad del reconocimiento del derecho de sufragio activo y pasivo en lo que afecta a las elecciones generales y del Parlamento autonómico, podríamos decir que el estatuto del extranjero comunitario es similar al del ciudadano español. La lógica de la Constitución Europea es la Constitución de una ciudadanía europea única. Pero este no es nuestro centro de interés.

La segunda matización es simplemente para las situaciones de los extranjeros que nos interesan, los no comunitarios que pueden estar en distintas situaciones, tres situaciones de legalidad y una situación de “ilegalidad”, de irregularidad administrativa.

Las situaciones de regularidad son la estancia, la residencia temporal o la residencia permanente. Tres  situaciones que a los efectos de la titularidad de los derechos fundamentales se reducen a la situación de estancia y a la situación de residencia. La estancia es una permanencia no superior a 90 días y la residencia va desde 90 días a 5 años, se tienen que demostrar que se tienen medios y tiene que ir acompañada por una autorización de trabajo. La residencia permanente posibilita residir en España.

Lo que nos interesa es tener en cuenta la situación estancia, la situación de residencia y la situación de irregularidad, porque en el momento que la ley española regula los derechos fundamentales resulta que las modulaciones en el ejercicio de los derechos fundamentales lo hacen desde el criterio de la estancia, la residencia o de la irregularidad.

La regulación constitucional de la titularidad de los derechos fundamentales por los extranjeros.

La regulación de la titularidad de los extranjeros se encuentra en el art. 13 de la CE en los apartados 1º y 2º. Hay que hacer una interpretación sistemática de ambos porque es aquí únicamente donde se regula la posición de los extranjeros. Lo que vamos a sostener es que la titularidad se fija en el 13.1 y 13.2 y no nos sirve la expresión que utiliza la Constitución cuando regula los demás derechos, que los extranjeros están regulados en el art. 13.1 y en el 13.2 y es ahí donde se tiene que fijar la posición de los extranjeros.

El art. 13.1 -> “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantice el presente título”, título que se llama “de los derechos y deberes fundamentales”. Aquí está el primer problema, sobre el cual el jurista lo sabe ya porque la terminología en tema de derechos fundamentales es muy poco precisa. El problema es qué quiere decir libertades públicas, pero el artículo sigue “en los términos que establezcan los tratados y la ley” -> ¿qué quiere decir esto? Aquí está el segundo problema. Y en el 13.2 nos dice “solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”. El tercer problema es el alcance de la prohibición establecida en el art. 13.2, se está estableciendo una limitación con un alcance muy concreto. El problema de interpretación del art. 13.2 es su funcionalidad sistemática sobre la titularidad, no es el alcance concreto.

La primera cuestión sobre el 13.2, el  alcance que tienen las libertades públicas -> aquí se ofrecían dos posibilidades, una entender que son sinónimos libertades públicas de derechos fundamentales, y la segunda interpretación entender que el constituyente utiliza libertades públicas en un sentido restrictivo, con lo cual sucedería que cuales son las libertades públicas, incluirían los derechos de libertades y las libertades públicas colectivas. Las dos posibilidades fueron resueltas por el TC en la STC 107/84. En esta sentencia, el TC dice que hay una interpretación sistemáticamente del art. 13.1 y el 13.2 y de acuerdo con esta interpretación sistemática, lo que el art. 13.2 establece es la limitación material de los extranjeros. Con lo cual, dice el tribunal, que los extranjeros están limitados en los derechos de participación política y los derechos de acceso a los cargos públicos. Salvo esta limitación, los extranjeros pueden ser titulares del resto de derechos. Una interpretación que el tribunal reitera en la STC 94/1993 donde el tribunal dice que pese a la letra de los preceptos, debe su interpretación para el art. 13.2. Los extranjeros tienen acceso a la titularidad de los derechos fundamentales y libertades públicas, con lo cual, la literalidad de libertades públicas es sinónimo de derechos fundamentales.

Resuelta la primera cuestión, faltaba un segundo aspecto “en los términos que establezcan los tratados y la ley”, aquí el tribunal también entró en el tema en la STC 107/84, el tribunal fija los criterios de interpretación de los términos. El TC empieza diciendo que los derechos fundamentales son derechos constitucionales que por tanto los derechos fundamentales de los extranjeros surgen de la Constitución, del art. 13.1 y 13.2 y no de la ley y de los tratados internacionales. Entonces, ¿qué alcance tienen los términos “que establezcan los tratados internacionales y la ley”? -> lo que abre la Constitución al decir esto es la posibilidad de establecer modulaciones a la titularidad, de establecer condicionantes al ejercicio de tales derechos por los extranjeros. Es decir, el legislador debe respetar el contenido constitucional del derecho en relación con los extranjeros, no puede desfigurarlos, no puede hacer propuestas desproporcionadas, arbitrarias en relación con los extranjeros, pero si le queda abierta la posibilidad de modular diferencias de tratamiento entre los españoles y los extranjeros. Y aquí es donde puede intervenir la ley. El TC no se queda aquí, sino que el tribunal irá fijando criterios para modular el grado de libertad que tiene el legislador y estos grados van a tener unas pautas:

1)       Todos aquellos derechos que afectan directamente, que tienen conexión directa con la garantía de la dignidad humana, en estos derechos no cabe establecer diferencia alguna entre los extranjeros y los españoles. Y aquí empiezan los problemas -> ¿Cuáles son los derechos conectados directamente con la dignidad humana? -> derecho a la vida, derecho a la intimidad, libertad ideológica, libertad religiosa, la libertad individual frente a la detención, la tutela judicial efectiva, etc. Encontraríamos un núcleo fuerte ligado directamente a la dignidad de las personas que no nos plantearían problemas. El problema sería por ejemplo el derecho de huelga cuando el argumento lo prolongamos más y vemos la conexión con otros derechos y la cuestión se vuelve problemática.

2)       La segunda modulación -> hay derechos que sólo son de los españoles y aquí se sitúa el 13.2 y su remisión al art. 23 y que incluiría como derechos de los españoles los derechos de participación política y el acceso a los cargos públicos. Esta lógica tiene una salvedad es que en las elecciones municipales con condiciones puede reconocerse el derecho de sufragio activo y pasivo a los extranjeros.

3)       La tercera modulación -> derechos que tienen como titular únicamente a los extranjeros. Y aquí situamos el 13.3 y el 13.4 CE, el régimen de extradición y el derecho de asilo.

4)       La cuarta modulación -> serían el resto de derechos que quedan condicionados a la configuración a través de la ley o de los tratados. El problema con el que nos podemos encontrar es que titularidad la tienen todos los extranjeros y lo que se abre a la ley es la incidencia en ejercicio del derecho.

La regulación legal, actual de los derechos de los extranjeros en la Ley 4/2000, Ley de extranjería.

Tiene como nombre LO sobre derechos y libertades públicas de los extranjeros en España y su integración social. Aunque ciertamente esta ley  es una ley que plantea problemas de constitucionalidad, son problemas perfectamente salvables. Hay que destacar también que es una ley preocupada no sólo por controlar la posición de los extranjeros en España, sino que es una ley preocupada también por la integración social de los extranjeros. Y esto es un cambio de lógica respecto a las leyes anteriores  preocupadas por el tema del control.

Una segunda matización importante es que no hemos de olvidad que el tema de los extranjeros y básicamente de los trabajadores extranjeros, es un tema que no puede analizarse exclusivamente desde la visión estatal, no es un tema español solo, es un tema de alcance comunitario, es un tema donde la incidencia de la UE tiene una trascendencia muy importante.

Podemos entrar en las modulaciones, aspectos problemáticos de la ley, y daremos criterios para definirlos bien a favor de la legitimidad de las modulaciones, bien en contra. Las modulaciones se constituyen sobre las situaciones de los extranjeros, toman como pauta la situación de estancia o la situación de residencia -> ¿quiere esto decir que los irregulares están excluidos de la titularidad de los derechos fundamentales? -> primero, no en todo lo que afecta a la dignidad de la persona directamente, ¿qué pasa en el resto de los derechos?, ¿qué posición tienen? -> el criterio general es la exclusión que se matiza en el derecho a la documentación, el derecho de educación básica gratuita y obligatoria a los menores de 18 años, el derecho a la asistencia sanitaria total a los menores de 18 años y la asistencia sanitaria pública de urgencia al resto. ¿Cómo se modula la posición de los que tienen estancia o de los residentes?

-> Criterios que utiliza la Ley de extranjería:

Derecho de reunión y manifestación se reserva a los extranjeros con estancia y residencia, el derecho de asociación a los extranjeros con estancia y residencia, derecho de sindicalización (con limitaciones en su contenido, también a los de estancia y residencia, el derecho de huelga toma como criterio de limitación a los extranjeros autorizados a trabajar, en materia de educación distingue entre la obligatoria y la no obligatoria. La obligatoria tiene como titulares a todos los extranjeros menores de 18 años. En la no obligatoria aparece el criterio de modulación, solo los residentes, no están previstos los que tienen estancia. En el acceso al servicio de la administración pública solo para residentes. En materia de derecho a la circulación, elección de residencia para los de estancia y residencia. En relación con la tutela judicial efectiva, el dato es la residencia, aquí la matización es que a los ilegales se les reconoce derecho a traductor y justicia gratuita en los procesos relacionados con su situación administrativa en el país, es decir, que únicamente afecta a cuestiones de entrada en el país, expulsión, etc. En relación con ayudas a la vivienda el criterio es la residencia. En seguridad social, los residentes las mismas condiciones que los españoles, lo que si se da a todos es el acceso a las prestaciones sociales básicas. El derecho a la reagrupación familiar exclusivamente a los residentes. Derecho a la participación pública a los residentes se les reconoce el derecho de sufragio, la participación en la administración local y también se establece que los poderes públicos promoverán y fomentarán la participación de los residentes en las elecciones en el país de origen. Por último la asistencia sanitaria, aquí nos introduce los inscritos en el padrón igual que los españoles, los menores de 18 años igual que los españoles. Todos la asistencia de urgencia por accidente, también es gratuita la asistencia de parto, embarazo y post parto.

-> Criterios para interpretar las modulaciones que hace el legislador:

1) La posición que sostendría el que está en contra de las modulaciones.

2) La posición que sostendría la constitucionalidad de las modulaciones.

1)       Argumentos en contra -> en primer lugar podríamos argumentar con la dignidad humana. Evidentemente si queremos ir en contra hemos de decir que la dignidad humana afecta a todos los derechos civiles y a todos los derechos sociales. Un segundo argumento sería decir que cuando la Constitución refiere la titularidad a todos se reconoce, se garantiza, se protege toda persona, personas físicas y jurídicas, los individuos, decimos que cuando la Constitución no distingue y sitúa como sujeto a todos sin matizar, si la Constitución no distingue, el legislador no puede distinguir, no puede limitar el titular que ha establecido el texto constitucional. Un tercer argumento sería decir que los tratados y convenios en materia de derechos fundamentales ratificados por España declaran que un derecho es de toda persona, si el tratado internacional ha sido ratificado por España, la ley no puede introducir un criterio restrictivo. La Declaración Universal de derechos humanos, el Pacto internacional, el Convenio Europeo de derechos humanos…así lo dicen. Y en cuarto lugar acudiríamos a criterios humanitarios, a criterios de la internacionalización, diciendo que sin estos derechos el extranjero se encuentra desprotegido.

2)       Para defender la constitucionalidad diríamos -> en primer lugar respecto a la dignidad humana diríamos que de acuerdo con lo que ha dicho el TC no hay una dicotomía de situaciones, sino que hay tres situaciones como mínimo. En segundo lugar nuestro criterio es que la titularidad de los extranjeros la fija el art. 13.1 y 13.2 CE, por tanto la norma específica dentro de la Constitución que regula la titularidad es el art. 13 y por tanto nosotros vamos a contestar que su argumentación no es una argumentación dogmáticamente coherente. También diríamos que si cogiéramos el criterio de la titularidad, lo fijan los artículos donde la Constitución fija los derechos, la conclusión sería que la puerta a los extranjeros sería más restrictiva. En tercer lugar hemos de contestar la fórmula de los tratados internacionales. Aquí nuestro argumento es que las referencias internacionales no impiden el establecimiento de diferencia. Los tratados imponen la igualdad, pero no imponen la absoluta igualdad. Además, la igualdad es perfectamente comparable con el reconocimiento de diferencias, si con la discriminación, pero no con el de diferencias. En cuarto lugar las alegaciones humanitarias, aquí diríamos que es evidente que el tema de la inmigración necesita controles que favorecen a los inmigrantes, que las políticas humanitarias impiden una política de puertas abiertas a esta materia y que las medidas humanitarias hay que resolverlas en derecho.

El art. 20 de la Ley dice que los extranjeros tienen derecho a la tutela judicial efectiva sin ningún tipo de modulación. Dentro de esta situación, la ley, en el art. 22 cita el derecho a la asistencia jurídica gratuita y aquí la ley si que introduce modulaciones. El 22.1 no modula nada, lo modula cuando dice “en los procedimientos administrativos o judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada o su expulsión o salida obligatoria del territorio español y en todos los procedimientos en materia de asilo”. La modulación es siempre que se pruebe que tengan insuficiencia económica.

El 22.2 dice “los extranjeros residentes y los que se encuentren en España inscritos en el padrón del municipio en el que residen habitualmente, que acrediten insuficiencia de recursos económicos para litigar tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita en iguales condiciones que los españoles en los procesos en los que sean parte”. Los extranjeros ilegales quedan excluidos en el derecho de asistencia jurídica gratuita. La pregunta es si esta modulación es constitucional o no -> el que quiere razonar que es constitucional, utilizará unos criterios y el que diga que no, dirá otros criterios. Asistencia jurídica gratuita no es sinónimo de tutela judicial efectiva porque si fuera así no cabría modulación. Está en el art. 119 CE, fuera de los derechos fundamentales. El art. 119 hace remisión expresa a la ley. El único criterio que establece la Constitución para modular el derecho de asistencia jurídica gratuita es la de la insuficiencia de recursos económicos y no vale introducir el criterio de la nacionalidad. Por tanto, si el art. 22 está modulando desde el criterio de la nacionalidad es inconstitucional.

LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS COMO TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

1) Las personas jurídicas de derecho privado

2) Las personas jurídicas de derecho público.

-> Las personas jurídicas de derecho privado.

Destacar que la Constitución no contiene un pronunciamiento general sobre la titularidad, no de las personas jurídicas públicas ni privadas, no existe. Con lo cual es muy fácil pensar que la construcción dogmática del tema la debe efectuar el TC y ha sido el TC el que ha ido fijando doctrina sobre esta materia y el Tribunal en el año ’88 en la STC 64/88 dice “en línea de principio, los derechos fundamentales son derechos individuales que tienen al individuo como sujeto activo y como sujeto pasivo a los poderes públicos. La plena efectividad de los derechos fundamentales exige reconocer que la titularidad no corresponde solo a los individuos aisladamente considerados sino también hay que atender a los individuos insertos en grupos y organizaciones”

En la STC 23/89 el tribunal fija criterios sobre este tema “los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas nacionales en la medida en que por su naturaleza resulten aplicables a ellas”, el TC no es nada original cuando dice esto porque está cogiendo el criterio de la Constitución alemana en esta materia. Este criterio nos plantea el problema qué se entiende por su naturaleza. Para aproximarnos al tema, parece que podemos optar:

1)       En primer lugar por un criterio de exclusión, es decir, qué es lo que no entra, que por su naturaleza no es aplicable a las personas jurídicas -> en principio podemos excluir todo aquello que hace referencia al sexo, al parentesco, a la integridad física, etc. Y de ahí nos salen un grupo de derechos excluidos como el derecho a la vida, integridad física, derecho a la dignidad humana, la libertad personal, la intimidad personal y familiar, y todo lo que afecte a la ciudadanía y a los derechos de participación política.

2)       El segundo criterio es una limitación positiva, lo que sí podría entrar dentro del ámbito. El punto de partida aquí son los derechos expresamente reconocidos por la Constitución a las personas jurídicas. Esto sucede en el art. 16.1 en relación con la libertad religiosa que se reconoce a los individuos y a las comunidades. Igual en el 22.4 CE-> el derecho de asociación, el derecho de las asociaciones a ser disueltas o suspendidas por resolución judicial. El art. 27.6 CE->derecho a la educación “se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de creación de centros docentes…” y por último en el art. 28. 1 CE -> regula la libertad sindical, “la libertad sindical comprende…así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato”. Un segundo aspecto en la delimitación positiva es que las personas jurídicas son titulares de los derechos de los que son de expresión de aquellos derechos acordes con los fines de la persona jurídica. Ejemplo un sindicato -> los derechos acordes con los fines de la persona jurídica son el derecho de huelga, el derecho de conflicto colectivo, el derecho a participar en las elecciones sindicales, o el derecho de asociación, etc. Estos derechos serán variables según con el tipo de persona jurídica que nos encontremos.

3)       La tercera entrada es el reconocimiento de aquellos derechos necesarios y complementarios para la consecución de sus fines, para ordenar su organización, para canalizar su actividad. Y aquí nos salen-> la libertad de expresión, la libertad de reunión, la libertad de manifestación, el derecho a no ser discriminado, la inviolabilidad del domicilio, el honor en su vertiente de garantía del buen nombre de la asociación (la reputación de la asociación), todos los derechos de contenido patrimonial, y por último las garantías judiciales.

-> Las personas jurídicas de derecho público.

El punto de partida es el mismo que el de las personas jurídicas de derecho privado, la Constitución no tiene un criterio general, y por tanto ha sido el TC de nuevo el que ha ido fijando doctrina sobre esta decisión, una doctrina que tiene muy poco que ver con la doctrina fijada para las personas jurídicas de derecho privado. Los derechos están ligados a la libertad individual, por tanto, el principio de los derechos es un mundo extraño a las personas jurídicas, pero aquí se une otro elemento y es que los poderes públicos son los destinatarios de los derechos fundamentales y este es el criterio del tribunal, esta dualidad juega en la doctrina del tribunal. Lo que interesa destacar es lo que afecta a la primera parte, y el tribunal en el STC 64/88 dice “aunque las personas jurídicas de derecho público pueden actuar libremente en ciertos ámbitos de libertas no supone como en las personas privadas un despliegue de la autonomía de la voluntad…sino el cumplimiento de una función pública dentro del marco…” los poderes públicos son titulares de competencias de atribuciones, de facultades, pero no son titulares de derechos públicos, actúan en el marco que le fijan las normas, pero no ejercen derechos fundamentales.

El tribunal matiza el criterio para dar entrada a las personas jurídicas de derecho privado, dice el tribunal “no son instrumentos para el ejercicio de derechos” no son una comunidad, un sindicato, “su creación responde a principios de flexibilidad, eficacia…y no responde a…” el tribunal nos está avisando de que su criterio va a ser que los poderes públicos no son titulares de derechos fundamentales, sin embargo, el propio tribunal va a introducir unas matizaciones que tienen dos campos: uno que se le reconoce la titularidad de los derechos que actúan como garantías procesales-> el reconocimiento a la titularidad de la tutela judicial efectiva, y la garantía de la igualdad en aplicación de la ley.

El tribunal hace la segunda entrada, dice que concretas personas jurídicas pueden ser titulares de ciertos derechos que se ejercen bajo su organización administrativa, y aquí el tribunal incluye dos supuestos -> un supuesto de la STC 26/87 en relación con las universidades y la autonomía universitaria y la libertad de enseñanza, y un segundo supuesto que hace la STC 190/1996 en relación con los medios de comunicación social, a los que reconocer la titularidad de libertad de expresión.

Las personas jurídicas de derecho público no son titulares de derechos fundamentales pues. Excepcionalmente se abren los cauces en las garantías procesales (art. 24 y 14 CE), y aquellos derechos que se ejercen dentro de la administración pública (autonomía universitaria y libertad de expresión) y aquí termina el cauce de la titularidad.