LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD.
Hemos de destacar que la igualdad aparece en numerosos preceptos constitucionales, y además de estas referencias constitucionales algunas aparecen en una posición constitucional muy destacada ya que se encuentran en el Título preliminar donde la Constitución establece los principios estructuradores del sistema o en una situación privilegiada como en el art. 14.
Se hacen unas referencias genéricas y unas referencias específicas:
Genéricas-> se encuentran en el art. 1.1 que en el momento que enumera los valores superiores del ordenamiento, sitúa la igualdad como uno de los valores superiores del ordenamiento. En el art. 9.2, es una artículo clave en la configuración constitucional donde se establece un mandato a los poderes públicos para fomentar que la igualdad sea real y efectiva, aquí tenemos la igualdad sustantiva o material. Y la tercera regulación genérica en el art. 14 que es donde se regula el principio de igualdad.
Específicas -> art. 23.2, igualdad en el acceso y funciones y cargos públicos. Art. 31.1 en relación con el sistema tributario. Art. 32.1, igualdad jurídica plena del hombre y la mujer en el matrimonio. Art. 39.2 igualdad de los hijos ante la ley. Art. 139.1 igualdad de derechos y obligaciones, art. 149.1 se atribuye al Estado la competencia de la regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles.
La entidad de las materias que regulan los artículos nos da una imagen de que la igualdad es el valor que mayor trascendencia estructuradota tiene del sistema español.
Esta presencia de la igualdad en la Constitución nos permite con carácter introductoria hacer dos consideraciones generales sobre la igualdad:
La primera para recoger que la confección constitucional de la igualdad supera la concepción liberal y formal de la igualdad, concepción formal o liberal que se concretaba en la igualdad ante la ley, el contenido de la ley que debía cumplir los requisitos de generalidad, de abstracción, de validez para todos. Esta ley es la que llenaba el contenido de la igualdad, la igualdad liberal es ciega ante la diferencia en los hechos, es ciega antes los supuestos que se tienen que aplicar, la ley es una para todos y general en su aplicación. Legalidad e igualdad coinciden en el Estado liberal, la ley es la medida y contenido de la igualdad. Esta concepción formal se supera en la Constitución española, se supera en una concepción a favor de una concepción que asume y presta atención a la realidad a la que se tiene que dirigir y aplicar las normas, a los supuestos a los que se tienen que aplicar las normas, es lo que se llama la corrección sustantiva o material de la igualdad y que se concreta en nuestro texto constitucional en el art. 9.2 cuando se establece el mandato a los poderes públicos de que la igualdad sea real y efectiva. Esto obliga a dar trato distinto a los desiguales, la ley no puede ser exclusivamente general, es necesaria la ley singular, la ley particular, la ley que trata de forma desigual a los desiguales con la finalidad de que su bienestar progresivamente vaya mejorando. El primer modelo de igualdad sustantiva o material lo tenemos en el sistema tributario y se concreta en el principio de proporcionalidad.
La segunda cuestión general a destacar es que la igualdad en la CE adquiere jurídicamente tres dimensiones-> STC 49/1982: la primera vertiente es la igualdad como derecho subjetivo a la igualdad de trato, la segunda vertiente, la igualdad es una obligación para los poderes públicos de proteger su contenido y fomentar que la igualdad sea real y efectiva. Lo singular, lo nuevo en relación con el modelo liberal es que en el modelo liberal es la ley la que fija el contenido, por tanto, la igualdad no obligaba al legislador, el legislador dispone de la ley, de la igualdad, por tanto, la igualdad únicamente obligaba a los poderes públicos. Sin embargo ahora esta obligación en el Estado constitucional afecta al legislador y por tanto aquí tenemos la problemática de la igualdad en la ley. La ley puede ser controlada y también obliga a los aplicadores de la ley, jueces y administración.
La tercera vertiente es que la igualdad es un límite a la actuación de los poderes públicos y de forma matizada también pude ser un límite a la actuación de los particulares.
Lo que la igualdad prohíbe es la discriminación y jurídicamente la clave está en aportar argumentos.
LA IGUALDAD COMO DERECHO SUBJETIVO.
El art. 14 enuncia un verdadero derecho subjetivo a la igualdad de trato, es decir, que en el art. 14 se encierra la igualdad jurídica como prohibición de toda discriminación. Como hemos dicho, la igualdad no es identidad, la igualdad no es paridad de trato, la igualdad no es un derecho a ser igual que los demás, sino a ser tratado igual que quienes se encuentran en idéntica situación, por tanto la igualdad es compatible con el reconocimiento de diferencias, es más, la igualdad es el límite jurídico de la diferencia, si se supera este límite, la diferencia se convierte en discriminación. La diferencia será legítima si es objetiva, razonable y proporcional. El derecho a la igualdad es un derecho subjetivo muy singular por dos circunstancias: primera porque es un derecho relacional, y segundo porque es un derecho general.
è Relacional quiere decir que el derecho a la igualdad no tiene existencia independiente, no es un derecho subjetivo autónomo, su contenido se establece respecto de relaciones jurídicas y situaciones de hecho en las que se ha introducido una diferencia de trato, por tanto, el derecho a la igualdad carece de existencia independiente, carece de contenido propio, no puede existir una ley que desarrolle el derecho a la igualdad porque actúa el derecho a la igualdad referido o relacionado con los restantes derechos y libertades, es decir, la igualdad actúa frente a todo tipo de trato discriminatorio que pueda darse en el ámbito de los restantes derechos.
è Derecho general, queremos decir en primer lugar que actúa sobre cualquier relación jurídica. Es general también en lo que afecta a los destinatarios porque obliga a todos los poderes públicos, al legislador y a los que aplican el derecho. La obligación no es uniforme, es mucho más rigurosa para los órganos que aplican el derecho. No solo obligan a los poderes públicos, sino de forma limitada a los particulares. Desde la generalidad se ha dicho que el derecho a la igualdad tiene un alcance transversal que puede predicarse de todos y cada uno de los derechos.
Una tercera entrada es la dedicada al contenido del derecho subjetivo del derecho a la igualdad. Vamos a distinguir entre un contenido esencial y un contenido adicional.
Esencial -> es el derecho subjetivo a no ser discriminado por los poderes públicos no con matizaciones por los particulares. Lo que prohíbe la igualdad es que se diferencie de una forma no proporcionada, de una manera autoritaria porque eso es la discriminación. El art. 14 CE dice “los españoles son igual ante la ley…” -> ¿sólo son los españoles los titulares del derecho a la igualdad del art. 14?, aquí se está hablando de la igualdad política, los que están en el art. 14, los españoles, no se puede modular, la posición de los extranjeros es modulable. La Constitución en el art. 14 establece a continuación unas prohibiciones concretas de discriminación, en esta descripción que hace la Constitución podemos distinguir causas o criterios expresos o concretos como el nacimiento, raza, sexo, religión y opinión, y el artículo termina con una referencia genérica o residual “cualquier condición o circunstancia personal o social” como la edad, lengua, parentesco, matrimonio, filiación. La Constitución no establece una lista cerrada de prohibiciones, sino que aparece como una lista abierta a cualquier tipo de discriminación distinguiendo siempre entre los poderes públicos y los particulares. Para los poderes públicos cualquier criterio, cualquier tipo de distinción puede ser causa de discriminación.
En relación con los particulares se matiza, ¿a que responde que la Constitución cite unas cusas concretas cuando estamos diciendo que cualquier causa prohíbe la discriminación?-> esto tiene algún sentido, es que en primer lugar la Constitución cita de forma expresa las causas más odiosas y atentatorias de la dignidad humana (nacimiento, raza, sexo, etc.), cita aquellas que tienen más arraigo social (p.e discriminación de la mujer) y por tanto cita las que afectan a las minorías más desprotegidas actualmente. Lo que nos tenemos que preguntar es si eso tiene efectos jurídicos o no el que unas causas estén citadas taxativamente -> jurídicamente tiene efectos, un primer efecto o expresión es que las citadas expresamente tienen efectos también para los particulares, el TC en la STC 108/1989 dice “el respeto de la igualdad ante la ley se impone a los órganos del poder público pero no a los sujetos privados, cuya autonomía está limitada solo por las prohibiciones de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional como son entre otras las que se indican expresamente en el art. 14 de la CE”. Y en segundo lugar en relación con los efectos, también pueden buscarse otras consecuencias que irían por afirmar que las causas expresamente citadas tienen una protección reforzada, que todas obligan, pero las citadas expresamente en principio no pueden ser causa de diferenciación. Con esto estamos diciendo que p.e por raza no cabría establecer ninguna diferenciación porque sino sería una diferencia discriminatoria e inconstitucional. Cuando el juicio afecta a las causas expresamente previstas, la sospecha de discriminación es especialmente rigurosa. Aquí cerramos el contenido esencial del derecho.
Adicional -> hablamos de un contenido adicional porque este contenido no se deduce directamente de la Constitución, no es contenido de un derecho subjetivo sino que este contenido puede ser incorporado o no al derecho según la decisión que adopte el legislador. Se resume en las llamadas genéricamente acciones positivas. Son medidas legislativas dirigidas a remover los obstáculos de hecho que impiden la efectividad del derecho a la no discriminación. Estas medidas pueden tender también a evitar la producción de nuevas discriminaciones, son instrumentos normativos de reequilibrio de las oportunidades mediante la adopción de medidas específicas de signo corrector y compensador de las desigualdades en las que se encuentran determinados grupos o minorías dentro de la sociedad. Las acciones positivas pueden ser de dos clases:
1) Unas son actuaciones que no perjudican a nadie, dirigidas a un grupo o unos grupos que no perjudican a nadie. Aquí estarían las ayudas económicas, las desgravaciones, etc.
2) Son las denominadas discriminaciones inversas. Se caracterizan por el hecho de que produciéndose coincidencia en las circunstancias se refiere a los integrantes del grupo, es decir, que se trata de forma premeditada a unos grupos mejor que a otros.
Las primeras no son polémicas, las segundas son más polémicas, lo son en un doble sentido. Primero por la lógica discriminatoria que encierra, es decir, un caso de igualdad, ¿Por qué se prefiere a la mujer que al hombre?, o ¿por qué tiene preferencia un discapacitado? Lo que destacamos es que siendo polémicas si tienen fundamento en el texto constitucional y lo encuentran en el art. 9.2 con carácter general, y además, en nuestro texto constitucional para sectores concretos en artículos del Título del capítulo 3º del título 1º. Estas discriminaciones son necesariamente temporales, se justifica la discriminación mientras exista la diferencia como la marginación p.e. En el caso español, el TC ha admitido las acciones positivas, las discriminaciones inversas, básicamente todas ellas tenían un fondo igual que era favorecer la posición de la mujer en relación con el hombre con la finalidad de ir potenciando la desigualdad que se daba con la mujer.
Hay que tener cuidado con este tipo de medidas porque a veces se usan medidas que se creen adecuadas y en el fondo son puramente paternalistas y no consiguen superar la desigualdad.
LA IGUALDAD EN LA LEY.
El principio de igualdad supone que todos tienen derecho a que la ley les trate por igual y prohíbe la discriminación en la ley. Siendo esto cierto, sabemos también que no cualquier trato desigual es discriminatorio, sólo es discriminatorio el trato o diferencia no objetiva, no razonable y no proporcionada. Por tanto, la igualdad permite la diferenciación fundamentada en causas objetivas y razonadas. Lo que la Constitución exige de la ley es la neutralidad, el diferenciar sin tomar partido por nadie y basándose en criterios reales, objetivos y proporcionales. El legislador le impone a la igualdad la neutralidad, basándose únicamente en razones objetivas, reales y atendiendo a la proporcionalidad.
Nuestro problema es el como se juzga, si la diferencia que establece el legislador es legítima o es discriminatoria. Para resolver esta cuestión, el TC ha ido creando con la ayuda de la jurisprudencia del TEDH lo que podemos llamar el juicio de la igualdad en relación con el legislador. El juicio tiene cuatro momentos:
1) El de constatar si los diferenciados se encuentran en distinta situación de hecho, se analiza el supuesto de hecho. Lo que justifica la diferencia de trato y evita la discriminación es la existencia de situaciones de hecho que por ser diferentes admiten o requieren un trato diferente. El término de comparación es el que permite comparar las situaciones y determinar si son idénticas o no. Sin término de comparación no puede llevarse a cabo el juicio de igualdad.
2) El segundo momento es para analizar la finalidad de la medida diferenciadora, es decir, la finalidad no puede ser gratuita, debe ser determinada, es decir, que estableciendo la diferencia el legislador pretende una finalidad concreta. El problema se plantea en el momento de seleccionar las finalidades que legitimen que la ley establezca diferencias. Sólo son legítimas aquellas finalidades ligadas, que desarrollen valores o principios estructuradores de la Constitución. La posición que se ha impuesto es que es finalidad constitucionalmente admisible, es decir, una finalidad razonable desde la perspectiva constitucional.
3) El control de la congruencia -> quiere decir que la regulación de la ley debe en ella existir adecuación, debe existir conexión, congruencia entre el trato desigual que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue. Una relación lógica entre el trato desigual y la finalidad que se persigue con la misma. En un supuesto concreto p.e los discapacitados físicos, la ley establece que se reserva en las oficinas de empleo público un 10% de los puestos para los discapacitados físicos con la finalidad de favorecer la integración. Coherencia entre el medio que se utiliza (la reserva de trabajos en las administraciones públicas) y la finalidad que se pretende (proteger a los discapacitados, fomentar la integración social) tiene que existir una razonable conexión entre el medio y la finalidad.
4) El control de proporcionalidad -> es que la consecuencia jurídica no puede ser desproporcionada con las consecuencias de hecho y la finalidad que la justifica. En el ejemplo de los discapacitados físicos, en este mismo supuesto, el requisito de igualdad exige que haya proporción entre la consecuencia jurídica y el supuesto de hecho. El restablecimiento de la igualdad es uno de los grandes problemas que tiene abierto España.
LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY.
¿Por qué es difícil controlas si un tribunal ha quebrantado o no el principio de igualdad? Aunque partamos de un presupuesto que estamos ante una situación que se da identidad de hechos en el supuesto en que se está aplicando la misma ley, a pesar de que se de el presupuesto fáctico de identidad, sucede siempre que los problemas de selección de las normas aplicables y los problemas de interpretación de la norma están siempre presentes.
Los preceptos donde se recogen las normas son preceptos más o menos abiertos. De un precepto pueden surgir distintas normas y el juez es libre dentro del marco que establece la ley para seleccionar la norma aplicable al caso. Pero además a esto, se le une la posición en la cual se sitúa el actor, el juez que tiene que decidir individualmente. En nuestro ordenamiento el juez es independiente, quiere decir que está sujeto únicamente a la ley, por tanto, este juez no está ligado al precedente, con lo cual, ante hechos iguales el juez siempre que su declaración quepa en la ley, el precedente no le vincula.
Los precedentes del TS, de los Tribunales Superiores tampoco vinculan, el juez solo está sujeto a la ley.
Justamente lo que hace el principio de igualdad en la aplicación de la ley es debilitar la lógica del juez sujeto a la ley a favor de potenciar la relevancia de los precedentes.
En España existen dos grandes bloques de órganos jurisdiccionales -> el TC y el Poder Judicial. En esta división, al Poder Judicial corresponde el juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Y el juzgar es una competencia de los jueces en la cual no pueden ser sustituidos por el TC y el TC tampoco puede sustituir al Poder Judicial. El TC controla la constitucionalidad, pero no juzga, por tanto vemos:
1) la dificultad del control
2) el control será un control formal y no material porque si fuera material estaría juzgando y no juzga.
3) Es un control muy limitado, ese control cada vez es más restrictivo.
à Los presupuestos del juicio de igualdad:
1) Ha de tratarse del mismo órgano judicial (podríamos decir que han de ser los mismo jueces).
2) El término de comparación -> hay que aportar los precedentes de la resolución judicial que se apartan de las otras y es la que nosotros recurrimos. Tienen que aportar las sentencias del mismo órgano, sentencias que deben ser anteriores a la sentencia impugnada y obviamente han de ser sobre los mismos hechos, identidad en la causa y en las normas que aplicamos. Hay que añadir la alteridad, no puedo aportar las sentencias que aporto, tienen que afectar a otra persona, no a mí. ¿Qué pasaría si las sentencias me afectasen a mi? No se podría porque se estaría quebrantando la tutela judicial efectiva. El camino planteado sería el del art. 24, no el del 14.
3) El cambio de criterio -> el presupuesto es que el juez de forma motivada, fundamentada, razonable y justificada puede cambiar de criterio, es decir, lo que no puede hacer el tribunal es ser arbitrario, el juez tiene que decidir desde la lógica de la imparcialidad. El cambio de criterio es natural, lo que prohíbe el art. 14 es que sea arbitrario. Con lo cual, si los órganos públicos funcionasen bien, el juez si quiere cambiar de criterio lo tiene que hacer de forma motivada y en principio cabría exigirle que la motivación fuera explícita por la seguridad jurídica. Sin embargo, el TC a partir de la ST 161/89, el TC dice que no es necesario expresar el cambio en la sentencia, no exige la motivación explícita para que el cambio sea legítimo. El tribunal admite la motivación implícita, quiere decir que la sentencia no la recoge de forma expresa, la sentencia no trata el cambio de criterio, quiere decir que nosotros podemos deducir que el cambio es reflexivo, abre un nuevo criterio jurisprudencial. También se puede decir de que el TS o los Tribunales Superiores hayan cambiado su jurisprudencia.
