La Negociación de los Tratados Internacionales y el Control Constitucional a priori de las Normas Convencionales en el Perú - El Control de la Constitucionalidad de los Tratados en el Perú

A.El Control de la Constitucionalidad de los Tratados en el Perú:

a.Control A Posteriori:

El control a posteriori abarca tanto al Control Difuso como al Control Concentrado de la constitucionalidad de las normas, por tanto recae en dos órganos, el primero sería el Tribunal constitucional, encargado del Control Concentrado, y el segundo el Poder Judicial, que a través de los jueces ejercerá el Control Difuso de las normas convencionales; sin embargo ambos tienen sus complicaciones, analicémoslos uno por uno:

i.Control Concentrado de la Constitucionalidad de los Tratados:

El sistema jurídico peruano establece un control a posteriori para la constitucionalidad de los tratados internacionales y de las normas que de estos deriven, éste se materializa a través de la acción de inconstitucionalidad. El Art. 200º Inc. 4 de la constitución de 1993 dice:

“ Son garantías constitucionales://**

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: (...), tratados, (...) que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.”

A su vez el Código Procesal Constitucional reglamenta esta disposición estableciendo para el caso especifico de los tratados en su artículo 77°:

“La demanda de inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: (...), tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a los artículos 56 y 57 de la Constitución”

Asimismo, se establece un plazo prescriptorio de 6 meses[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn1∞ [1]]] para interposición de la demanda de inconstitucionalidad, la misma que solamente puede ser interpuesta por:

“1. El Presidente de la República.

2. El Fiscal de la Nación.

3. El Defensor del Pueblo.

4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas.

5.Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones.

6. Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad. [[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn2∞ [2]]]”

De modo que, según el procedimiento establecido por la legislación actual del Perú, para que una norma contenida en un tratado internacional, que contradice, elude o imposibilita el cumplimiento de nuestras normas constitucionales, sea declarada inconstitucional, esta debe en un primer lugar ser parte del derecho interno, es decir que el tratado debe haber sido aprobado, y en un segundo termino uno de los titulares del derecho de acción debe interponer un recurso de inconstitucionalidad en contra del tratado dentro de los 6 meses desde su aprobación.

En el caso de que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad del tratado, esto supondría la no valides de las normas contenidas en él para nuestro sistema interno, lo cual no nos libera de la responsabilidad internacional, que se generaría y que representa para el Estado, una obligación que hoy en día resulta imposible dejar de cumplir, por lo cual el fallo del Tribunal Constitucional sería totalmente ineficaz de modo que todo este procedimiento no tiene razón de ser.

ii.Control Difuso de la constitucionalidad de los tratados:

El Control Difuso es otra forma de control a posteriori, de modo que exige como requisito que el tratado sea parte del derecho interno para poder pronunciarse sobre la constitucionalidad de las normas que contiene; sin embargo a diferencia del control concentrado, el difuso no implica la derogación de la norma, ni tampoco implicaría el desconocimiento del tratado, solamente la inaplicación de esa norma en un caso específico; por otro lado tanto el Art. 138º de la constitución como el Articulo VI del Titulo preeliminar del Código Procesal Constitucional establecen que el control difuso de la constitucionalidad, procede contra normas de inferior jerarquía a la constitución, de modo que se nos plantean dos preguntas: ¿Contra qué tratados procedería el control difuso de la constitucionalidad? Y ¿qué efectos tendría el uso del control difuso para generar o no responsabilidad internacional?...

Para empezar, no existe en la jurisprudencia nacional un caso en el que se declare la inaplicación de la norma convencional en un caso especifico, por aplicación del control difuso de la constitucionalidad, esto porque mayormente los tratados internacionales que obran sobre materia comercial, establecen sistemas de resolución de controversias que evitan la vía judicial de cualquiera de los países y se someten al arbitraje de terceros, en la mayoría de los casos al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn3∞ [3]]] o de la OMC; sin embargo hoy en día los tratados internacionales abarcan materias tan amplias que no es raro que sean invocados como fundamento de los recursos judiciales; sin ir muy lejos hoy en día en el Perú, temas como la hipoteca naval, las preferencias en la adjudicación de contratos públicos, la libre competencia y la propiedad intelectual son normados por las decisiones comunitarias de la CAN[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn4∞ [4]]], por lo cual es muy factible que las normas convencionales lleguen a sede judicial y que exista una aplicación del control difuso sobre ellas.

En cuanto a la existencia o no de responsabilidad internacional por la aplicación del control difuso, pueden existir dos posturas:

La primera nos dirá que no hay razón alguna para que la aplicación del control difuso cree responsabilidad internacional sobre el estado, ya que el fallo no implica la invalides del o el desconocimiento del tratado, solo limita su aplicación en un caso específico en salvaguarda de un derecho fundamental, situación que es reconocida por el derecho internacional y avalada por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn5∞ [5]]].

La Segunda, basándose en una lógica menos formal y más empírica, nos dirá que, cuando en Nicaragua se enjuicio a la Dole Food Company Inc. Por violar las normas de seguridad y exponer a sus trabajadores a químicos que provocaban esterilidad y cáncer, otras 3 empresas norteamericanas amenazaron con retirar sus inversiones en ese país a través de la secretaria de International Affairs de los EEUU, de la misma forma cuando en Ecuador se enjuició a Chevron, Texaco and Caltex Corp.por volcar cerca de 82 mil millones de litros de agua contaminada con sustancias toxicas en territorio ecuatoriano, fue la OCDE[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn6∞ [6]]] la que amenazó con imponer sanciones comerciales a Ecuador si el juicio no prestaba las “garantitas necesarias”;según esta postura podemos decir de que a pesar de que no exista un alejamiento formal del estado del ámbito del tratado, si el fallo que declara su inaplicación compromete capitales considerables, entonces si habrán consecuencias internacionales que afectaran rotundamente al país en materia de inversiones y cooperación.

b.Control Político:

La frase “control político de la constitucionalidad”, es en si misma una equivocación, ya que si la constitucionalidad es una categoría jurídica como lo considera Javier Ortecho Villena, entonces no se la puede hacer depender de las voluntades políticas, más aun cuando la función primaria de la constitucionalidad es evitar que aquellos que ejercen el poder político caigan en el abuso y la arbitrariedad, es por eso que este control ha sido asignado, por disposición constitucional tanto a los jueces que realizan el control difuso, como al tribunal constitucional que realiza el control concentrado de la constitucionalidad de las normas.

Pero sin embargo sí existe un control político sobre las normas convencionales, que usará como su fundamento la adecuación o no de las normas contenidas en el tratado a las disposiciones constitucionales, efectuando así un juicio de constitucionalidad que no les corresponde hacer.

Este control político se da en dos casos:

Primero sobre los tratados ejecutivos, es decir sobre aquellos tratados que han sido aprobados por el presidente de la republica sin intervención del congreso, cuando el presidente informe al congreso después de que el tratado haya sido ratificado.

Segundo, sobre los tratados solemnes cuando se los somete al sistema de aprobación que rige para la modificación de la constitución.

Analicémoslos más profundamente:

i.Control Político de los Tratados Ejecutivos:

El Artículo 92°[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn7∞ [7]]] del reglamento del congreso crea un sistema de control sobre los Tratados Ejecutivos, celebrados al amparo de lo dispuesto por el Art. 57° de la Constitución; pero no solo controla la ejecución y resultados de los mismos, sino que también limita el campo de acción de la norma constitucional al establecer que:

“... los tratados internacionales ejecutivos no pueden contener pactos que supongan modificación o derogación de normas constitucionales o que tienen rango de ley, o que exijan desarrollo legislativo para su cumplimiento.”

limitando así, tanto la frecuencia de los mismos como su utilidad (si esta norma se cumpliera no habría tratados ejecutivos), los tratados ejecutivos se crearon con la finalidad de agilizar las relaciones internacionales especialmente en referencia al comercio; ahora bien si estos no pueden modificar o crear leyes ¿cuál es su función?,¿qué utilidad tienen? ...

Las demás normas establecidas por el Art. 92° del reglamento del congreso se refieren al control hecho después de la celebración del tratado y su consecuencia negativa es invalidar las normas que contiene el tratado a nivel inmterno, lo que como ya hemos visto e totalmente ineficiente en el derecho internacional publico y acarrea consecuencias negativas para el pais en general.

Este proceso de “control”, consiste en una serie de procedimientos mediante los cuales el presidente de la república informa al congreso acerca del tratado; dicho procedimiento establece que:

·Dentro de los tres días útiles posteriores a su celebración, el Presidente debe dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los tratados internacionales ejecutivos a que dé curso. La omisión de este trámite suspende la aplicación del convenio.

·Realizado dicho informe, y a más tardar dentro de los tres días útiles siguientes, el Presidente del Congreso remite copia a las comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, las que estudian y dictaminan los tratados ejecutivos puestos en su conocimiento en el plazo de treinta días útiles; verificando si ha cumplido con lo dispuesto por los artículos 56° y 57° de la Constitución Política y la presente Resolución Legislativa.

·En la primera sesión siguiente a la recepción de los dictámenes de las Comisiones que recomiendan dejar sin efecto un tratado ejecutivo, el Presidente del Congreso lo pone en consideración del Pleno o de la Comisión Permanente. Si el Congreso aprueba los términos del dictamen negativo, emite resolución legislativa dejando sin efecto el tratado, lo que notifica al Presidente de la República para que dentro de los cinco días útiles siguientes corra aviso a las demás partes. Una vez publicada la resolución legislativa, el tratado pierde vigencia interna.

·Sin perjuicio del aviso a las demás partes del tratado, el Presidente de la República al recibir la decisión del Congreso, puede tramitar el tratado en vía de subsanación, conforme lo establece el artículo 56° de la Constitución Política.

El Presidente de la República puede someter a consulta de las Comisiones de Constitución y Reglamento y de Relaciones Exteriores del Congreso, el texto de los tratados internacionales ejecutivos que proyecte celebrar o ratificar, a fin de que éstas los estudien; pero la opinión de las citadas comisiones no condiciona al Presidente.

ii.Control Político de los Tratados Solemnes (El Seudo Control Constitucional):

En los sistemas democráticos como el peruano, se le encarga al congreso la tarea de aprobar los tratados internacionales, porque el congreso representa la voluntad del pueblo, y la voluntad política del congreso equivale a la manifestación de voluntad de la nación, que es suficiente para comprometer al estado de forma plenamente valida.

Sin embargo este poder político del congreso, encuentra su limitación en el principio de separación de poderes, por el cual no solo se divide el poder del estado en órganos distintos e independientes, sino que los actos de los distintos órganos que componen el estado son validos solo en la medida en que se encuentren dentro de las facultades de quien los ejecuta.

Teniendo eso en consideración, analicemos el segundo párrafo del Art. 57º de la constitución:

“Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.”

Como consecuencia de esta disposición, que es muy lógica y correcta, se entiende que los tratados deben ser aprobados por un proceso especial cuando afecten normas constitucionales; pero deja una duda ¿Quien establece si este tratado afectará o no una norma constitucional?... en nuestro ordenamiento jurídico actual es el mismo congreso quien lo hace.

El ejecutivo presenta el tratado al congreso en forma de propuesta legislativa[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn8∞ [8]]], la oficina especializada de la Oficialía Mayor la recibe, la registra y dispone su publicación en el Portal del Congreso, informando a la Vicepresidencia encargada de procesar y tramitar las iniciativas a las Comisiones[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn9∞ [9]]], la propuesta conteniendo el tratado será enviada a todas la comisiones que la materia del tratado pueda afectar, entre ellas (de forma obligatoria) a la Comisión de Constitución y Reglamento que tiene 30 días hábiles para estudiar el tratado y determinar si se continuará con el procedimiento regular de aprobación o si este será sometido al sistema señalado por el Art. 57º de la constitución.

En mi opinión la valoración hecha por la comisión de constitución y reglamento esta fuera de lugar, los juicios de valoración constitucional solo pueden ser hechos por el Tribunal Constitucional, y cuando una comisión del congreso valora la constitucionalidad de una norma lo que esta haciendo es atentar contra el principio de separación de poderes, materias que ponen en duda la constitucionalidad de una norma o la probable inconstitucionalidad de un tratados por aprobarse deben ser elevadas en consulta al tribunal constitucional.

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[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref1∞ [1]]] Art. 100° del Código Procesal Constitucional.

[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref2∞ [2]]].Art. 203° de la Constitución Política de 1993, concordante con el Art. 98° del Código Procesal Constitucional.

[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref3∞ [3]]] La Cámara de Comercio Internacional es una organización que trabaja para promover el comercio internacional y la globalización, fue fundada en 1919 y establecida en Paris, su corte Internacional de Arbitraje se fundo en 1923, y hoy en día recibe cerca de 900 controversias al año; más información puede ser encontrada en: http://www.iccwbo.org/id93/index.html∞

[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref4∞ [4]]] La lista completa de las decisiones comunitarias adoptadfas por la Comunidad andina de Naciones puede ser encontrada en: http://www.comunidadandina.org/normativa/dec/decnum.htm∞

[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref5∞ [5]]] Esto es aplicable en el caso de las violaciones a los derechos humanos por efecto del Art. 53º de la Convención de Viena, el cual declara la nulidad de un tratado que va en contra de una norma imperativa de derecho internacional general.

[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref6∞ [6]]] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, fue creada en1961 y a grupa a los países desarrollados (actualmente tiene 30 miembros), su función es proteger conjuntamente sus inversiones y propiciar un mayor trafico comercial.

[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref7∞ [7]]](Artículo modificado. Resolución Legislativa del Congreso N° 017-2003-CR, publicada el 5 de diciembre de 2003).

[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref8∞ [8]]] Art. 76º Inc. 1º lit, f) del Reglamento del Congreso de la Republica.

[[http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref9∞ [9]]] Art. 77º del Reglamento del Congreso de la Republica.