En el modelo de proceso penal peruano, la introducción de los Criterios de Oportunidad lo único que hace es mitigar el Principio de Obligatoriedad, lo cual no implica que el ejercicio de la acción penal sea disponible.
A diferencia del modelo de justicia criminal anglo-americano, el peruano responde a una sistemática basada en la ley y en la búsqueda, primordialmente, de la satisfacción de los intereses públicos antes que privados. La disponibilidad de la acción penal sólo se hace efectiva cuando los intereses públicos en la aplicación del ius puniendi son escasos o cuando le es más económico y beneficioso al Estado dejar que los directamente implicados en delitos de escasa relevancia social resuelvan el conflicto en forma consensuada.
En la misma dirección, Binder define los Criterios de Oportunidad como aquellos casos legales en los que el Estado puede prescindir de la persecución penal. Estos casos legales normalmente se basan:
a) Criterios Cuantitativos (insignificancia del hecho, escasa culpabilidad),
b) Criterios Cualitativos (determinados tipos de delitos o condiciones especiales del caso),
c) Criterios de Economía (multiplicidad de hechos imposibles de investigar o cuya investigación no produce modificaciones sobre la pena esperable) o
d) Criterios de Mayor Interés (colaboracionismo).
La ley constituye el marco infranqueable en donde se desenvuelve la aplicación de los Criterios de Oportunidad. Esta es la opinión más aceptada en la doctrina del proceso penal. Sobre todo en la elaborada por autores en cuyo país rige la codificación propia del sistema europeo-continental.
Desde la misma óptica, el uso de los Criterios de Oportunidad se encuentra incluido en el Principio de Legalidad. Suponen la atribución al Fiscal, por parte del ordenamiento jurídico, de un margen de disponibilidad de la acción penal, configurado por una pluralidad de soluciones, todas ellas válidas en la medida que se adecuan a la legalidad. El Ministerio Público se halla sujeto a la ley tanto si ejercita la acción penal como cuando se abstiene de hacerlo. [5]
[5] Si la misma ley le confiere un margen de discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal al Ministerio Público –en base a pautas o criterios de oportunidad taxativamente– no habrá mella alguna al carácter legal de la acción penal y menos al de Legalidad en materia procesal penal. García del Río.
Contrariamente, Washington Abalos, quien maneja un concepto restringido del Principio de Legalidad, afirma que cuando se presume que un hecho delictuoso se ha cometido, resulta necesario promover la acción penal porque así lo establece la ley. La Legalidad es lo contrario a la Oportunidad o Discrecionalidad.
En la doctrina española es donde esta postura doctrinaria tiene mayor aceptación. Así, De Diego Diez indica que la oportunidad no arbitraria, sino “reglada” (esto es, concebida no como una facultad libre del Fiscal, sino sujeta a normas preestablecidas cuyo acatamiento puede ser controlado por el órgano jurisdiccional), no supone contradicción alguna con la legalidad.
En forma similar opina Moreno Catena para quien la legalidad no impide ni contradice la posibilidad de implantación de una oportunidad reglada en el proceso penal, sobre todo para la persecución de los delitos menos graves.
Al igual de lo que acontece en el derecho hispano, con la introducción de una institución tan novedosa como la Oportunidad, la mayoría de ordenamientos procesales basados en la legalidad acogen el uso de la discrecionalidad fijándose diversos límites[6]. Estos últimos se plasman, por ejemplo, en una taxativa determinación legal de los supuestos en los que el Fiscal se puede abstener de ejercitar la acción penal, en la posibilidad de aplicar esta institución sólo para delitos que merecen una pena mínima de dos años o estableciendo un control jurisdiccional sobre la decisión de no denunciar a la que está facultado el Ministerio Público.
[6] Se defiende así la introducción de Criterios de Oportunidad, ya sea por entenderlo como parte del Principio de Legalidad (en cuanto es la ley misma la que señala las reglas a que debe quedar sometida la actividad discrecional), ya sea por considerar compatibles ambos principios, al pensar superados los obstáculos que para tal incompatibilidad existirían, si se valorar en forma diversa la existencia de la aceleración de la justicia penal en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o los motivos de interés público.
Como dice Ada Pellegrini, se trata de una discrecionalidad regulada en la selección de casos, la misma que es confiada enteramente al arbitrio del Fiscal. Asimismo, esta discrecionalidad debe estar vinculada con la idea general de proporcionalidad. El ejercicio del poder discrecional debe ser igual en casos iguales. Este ejercicio no es más el reflejo ciego y automático producido por el quebrantamiento de la ley penal. El Estado ha establecido legalmente los supuestos en los cuales puede renunciar a su pretensión represiva. [7]
[7] Raúl Washington Abalos, contrariamente, afirma que la pretensión represiva del Estado derivada de un delito debe hacerse valer siempre que concurran las condiciones que la ley exige, para que aquella se ponga en movimiento mediante la promoción de la acción a través del Ministerio Público. La regla de la legalidad de la acción penal surge de una obligación de la ley, y no por un acto de discrecionalidad o de oportunidad del titular de llevar a cabo tal tarea. Cuando se presume que un hecho delictuoso se ha cometido, resulta necesario promover la acción penal porque así lo establece la ley. La Legalidad es lo contrario a la Oportunidad o Discrecionalidad.
Por su parte, Ricardo Levene señala que el Principio de Indiscrecionalidad o de Legalidad se opone al de Oportunidad. La indiscrecionalidad obliga a ejercitar la acción penal siempre que concurran las condiciones legales y, por tanto, el Ministerio Público no está facultado de abstenerse por motivos de oportunidad o conveniencia y debe perseguir siempre los hechos delictuosos que llegan a su conocimiento, sin poder resistir ni renunciar a los recursos, aunque sí puede aceptar, como consecuencia de la investigación realizada, que la acción carece de fundamento y, por lo tanto, solicitar sobreseimiento, vale decir, que posee una discrecionalidad técnica para valorar si el hecho es o no delictuoso, o si el acusado es o no culpable.
Clariá Olmedo comparte esta tesis al concluir que el Principio de Oportunidad es opuesto al de Legalidad.
En este sentido Gómez Colomer, refiriéndose al caso español, afirma que el Principio de Legalidad obliga a la persecución del Ministerio Fiscal en todo caso habiéndose producido un delito o falta que no tengan naturaleza privada.
En conclusión, apreciamos que no existe el Principio de Oportunidad de la misma manera que en otros países de nuestra área cultural. No obstante ello, el legislador español está considerando últimamente la posibilidad de introducir el referido principio como excepción al de legalidad, de cara a la no persecución de delitos de poca importancia (bagatela) y la reforma del proceso penal español va en ese sentido.
A todo lo expuesto, cabe agregar la opinión de algunos autores que consideran ya superada la discusión acerca de si la oportunidad reglada se opone o no a la legalidad. Así, Da Costa Andrade sostiene que lo esencial es establecer un control para evitar desviaciones y asegurarse de que la legalidad se cumple, esto es, que la decisión del Ministerio Público está dentro de los límites del arbitrio que la propia ley le concede.
La denuncia es el medio de promoción de la acción. El “promover” la acción no significa necesariamente investir al Juez con acto que exija el castigo del imputado, sino simplemente requerir del Juez una decisión “positiva” o también “negativa” sobre la imputación, o sea, sobre la pretensión punitiva.
La promoción de la acción penal se llevará a cabo luego de discriminar los diferentes hechos delictivos conforme a razones de oportunidad.
La necesidad de promover la acción penal, consecuencia del Principio de Legalidad –entendido de manera restringida– no es la regla actualmente. Sin embargo, no se puede decir de manera tajante que el Principio de Legalidad y el uso de Criterios de Oportunidad colisionen de manera frontal. Podría llegarse a esta conclusión, si es que se interpreta mal el Principio de Legalidad, tal como se lo comprendía durante la vigencia del modelo procesal inquisitivo o mixto conforme a los cuales, cometido un hecho delictuoso, debía iniciarse la acción penal irremediablemente.
En la doctrina peruana, Oré Guiardia concibe el Principio de Legalidad de manera restringida, esto es, asume la doctrina que equipara Legalidad con Discrecionalidad. Siguiendo esa postura se llega a la conclusión de que una vez iniciado el proceso penal, los órganos del Estado encargados de la investigación y el juzgamiento del delito están obligados a ejercitar la acción penal. Según el referido autor: “El Principio de Oportunidad se presenta como una excepción al carácter obligatorio de la acción penal conforme al Principio de Legalidad”.
Pablo Sánchez Velarde, para quien el Principio de Legalidad supone la obligatoriedad de la persecución penal, asume una posición similar. En los ordenamientos jurídicos donde el Ministerio Público tiene el monopolio de la acción penal, su ejercicio es una obligación, el Fiscal incoará el procedimiento judicial en busca de la justicia punitiva, terminando la persecución penal, salvo caso de archivo con la imposición al autor del hecho punible, de la sanción que prescribe la ley penal.
Catacora Gonzales, en el mismo sentido manifiesta: “…el Principio de Legalidad que se enuncia en el derecho positivo, en el derecho procesal se manifiesta en el Principio de Obligatoriedad. El Principio de Obligatoriedad significa, en primer lugar, que nadie que pretenda la acción punitiva del Estado puede sustraerse a las leyes del procedimiento, desde la denuncia del hecho criminoso hasta la culminación con la sentencia. En segundo lugar, dispone que el proceso penal debe incoarse necesariamente ante la comisión o sospecha de comisión de un delito perseguible de oficio y de continuarlo en tanto subsistan los presupuestos fácticos que provocaron su iniciación y exista autor individualizado.
Del Valle Randich afirma que, en base al Principio de Obligatoriedad, producido el delito es necesario para que impere en la sociedad el buen orden, que el que tiene el poder de la tutela jurídica aplique la sanción por medio del órgano jurisdiccional, en forma indiscriminada, sin tener en cuenta diferencia de persona alguna.
Las salvedades, o excepciones a la regla de la obligatoriedad, se encuentran en la misma ley.
Respecto al Principio de Legalidad, Del Valle lo equipara con el Principio de Indisponibilidad señalando que “este principio establece que una vez iniciado el proceso, éste continúa, y que el órgano jurisdiccional del Estado está obligado a iniciar la acción de tal manera que una vez en conocimiento del hecho debe proceder conforme a sus atribuciones, no pudiendo en forma alguna disponer del proceso. En igual condición se encuentra el Juez, el Ministerio Público y las demás personas del proceso. El inicio de la acción es una obligación del Ministerio Público.
En el estado actual del desarrollo de la doctrina procesal penal, no se concibe que el proceso esté al servicio de la comunidad antes que del individuo. Por el contrario, es el interés individual frente al colectivo el que ha hecho variar la concepción que del Principio de Legalidad de la acción penal pública se había manejado. El uso de Criterios de Oportunidad en base a los cuales, el Fiscal se abstendrá de promover la acción penal supone la exención de la obligación de acusar que antaño se le imponía al órgano encargado de la investigación. Así, ya no debe iniciarse un proceso penal siempre que se presente un hecho aparentemente delictivo en vista de que el uso de los Criterios de Oportunidad parte de reconocer la autonomía de la voluntad del imputado, el interés reparatorio de la víctima, la procura de la celeridad procesal –derecho subjetivo constitucional del ciudadano envuelto en un proceso punitivo– y la necesidad de economizar el esfuerzo del aparato judicial para dirigirlo a la lucha de la criminalidad más grave.
Naturalmente, el Principio de Legalidad ha sufrido diferentes configuraciones en el campo legislativo y doctrinal. No se entendía del mismo modo en todos los modelos procesales que se fueron sucediendo, por ello la constante disyuntiva entre la preponderancia del interés del Estado frente al ciudadano, en sus roles de acusador –juzgador y acusado o acusador e inculpado dentro del proceso penal– se resolvería de manera diferente a como procura hacerse actualmente.
De esta manera, los que abogan por la introducción de los Criterios de Oportunidad en el proceso penal peruano sostienen hoy que éstos deben ser legislados para lograr autorizaciones que permitan prescindir de la persecución penal en aquellos casos definidos por la ley, casos que sólo se pueden definir por características del hecho en sí –utilitarias, en todo caso– sin crear prerrogativas personales, de raza, religión, sociales o económica.
Ada Pellegrini es precisa al señalar que en el modelo procesal penal clásico de América Latina se aferraba rigurosamente al Principio estricto de Legalidad (obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal pública), sin excepciones. También la doctrina defendió de modo intransigente el Principio de Obligatoriedad, por encima de cualquier demostración especulativa (fin de las teorías absolutas para justificar la pena y acogimiento de las teorías utilitarias), o empírica (imposibilidad de perseguir todos los delitos y métodos ocultos de selección que en la práctica se empleaban). [8]
[8] Al respecto, Alberto Binder afirma que los sistemas procesales modernos tienden a abandonar una versión estricta del Principio de Legalidad procesal, según el cual todas y cada una de las infracciones penales que se cometen en la sociedad deben ser perseguidas y castigadas. La vigencia irrestricta de este principio ha causado no sólo la sobrecarga endémica de los tribunales penales, sino que produce además un efecto de impunidad selectiva, que funciona de hecho y generalmente en desmedro de los sectores más humildes de la sociedad, ya que los tribunales sólo se preocupan de los hurtos y robos, y acaso de algún homicidio.
Entonces, estas disposiciones innovadoras, en el ámbito de la pequeña y mediana criminalidad que permite al Ministerio Público emitir o no la acusación en los casos o presupuestos establecidos legalmente, están en función del programa político criminal subyacente al derecho penal sustantivo, traducen la adopción de una nueva y más rica concepción del Principio de Legalidad –una concepción abierta del mismo programa– y una solución político criminal de diversión.
Apreciamos, pues, la evolución de un Principio de Legalidad que deja de ser fomandado por una idea de igualdad formal, típica de los Estados liberales, para pasar a ser dirigida por las intenciones político criminales básicas del sistema penal.
El contraste entre un Principio de Legalidad formalista y la Oportunidad ha sido resaltado por Goldschmidt para quien el Principio de Legalidad sigue siendo el que garantiza la legalidad estrictísima de la justicia punitiva y, frente a ello, el Principio de Oportunidad puede justificarse de dos modos distintos, “por un lado partiendo de un enfoque que favorece un flujo político de gobierno sobre la justicia penal, por otro, en el interés de la verificación de la justicia material en contraste a un formalismo legal”, y que, “hoy en día el Principio de Legalidad tienen que ceder a un Principio de Oportunidad en el segundo sentido, es decir, a favor de la justicia material” .
Deducimos de lo dicho, entonces, que la Oportunidad reglada no quebranta el Principio de Legalidad, por el contrario, se trata de una singular manifestación de este último, pues al aplicarse se hace uso de lo que la ley dispone. Se actúa dentro de las parcelas legales. Lo que se presenta realmente es una atenuación del Principio de Obligatoriedad de la acusación.[9]
[9] Un buen sector de la doctrina, con el cual concuerdo, se refiere al Principio de Obligatoriedad como idéntico al de la Legalidad. Debe hablarse de Obligatoriedad y no de Legalidad, porque el principio opuesto, es decir, el de Oportunidad, en realidad es contrario al Principio de Obligatoriedad pero no al de ejercitar la acción penal incluso por razones de oportunidad. Al abstenerse de ejercitar la acción penal el Fiscal está actuando legalmente; es decir, cumple y se adeuda al Principio de Legalidad, pero exceptúa el Criterio de la Obligatoriedad. Si la ley prevé el Principio de Oportunidad, el Ministerio Público actúa legalmente. En la doctrina procesal brasileña, Luis Flavio Gómez concluye que la adopción del Principio de Oportunidad es una excepción y al mismo tiempo un complemento del Principio de Legalidad procesal (obligatoriedad) .
Sólo habrá mella al Principio de Legalidad si es que el titular de la acción penal se abstiene de ejercitar ésta sin tomar en cuenta el consentimiento del imputado o aplicando los Criterios de Oportunidad sin ningún control jurisdiccional. [10]
[10] Pablo Sánchez Velarde sostiene que la ausencia de control judicial a las decisiones del Fiscal es un tema que debe ser resaltado. A diferencia de las legislaciones extranjeras, el legislador peruano no ha previsto algún mecanismo de control por el Juez a las resoluciones de archivo dictadas por el Fiscal. Por ejemplo, en Alemania el Fiscal tiene absoluta libertad sobre el uso de los Criterios de Oportunidad tratándose de ilícitos de carácter patrimonial, cuya pena no sea mayor a un año, en los demás casos requerirá siempre la aprobación del tribunal.
El Código Modelo para Iberoamérica en su artículo 230 establece la decisión del Juez de instrucción para que se apliquen los Criterios de Oportunidad. No se le da al Ministerio Público libertad absoluta para decidir ejercitar o no la acción penal. El Proyecto Alternativo Peruano de 1990 decía al respecto que era necesaria la “aprobación del Juez Penal” para que el Fiscal se abstenga de ejercitar la acción penal con el consentimiento del imputado. El Principio de Legalidad en materia procesal surge frente a la arbitrariedad y el abuso del poder punitivo del Estado frente al ciudadano. A lo largo de la historia, este principio se ha ido plasmando en las legislaciones de los diversos países gradualmente. Su adopción, empero, no ha sido hecha con el mismo énfasis. Se presenta en variados modelos procesales, entre ellos tenemos los más conocidos como son el inquisitivo, el acusatorio, el mixto inquisitivo-acusatorio, y el proceso acusatorio garantista. Algunos autores consideran que el Principio de Legalidad se ha ido mitigando con el tiempo, abonan esta postura la introducción de los Criterios de Oportunidad o soluciones de consenso que se han ido acoplando paulatinamente en los ordenamientos procesales donde rige este principio. [11]
[11] Esto no significa dejar de lado, ni mucho menos, reducir la importancia del Principio “nulla poena sine iudicio” o “sine previa legalli iudicio”, junto con los bien conocidos que proclaman “nullum crimen sine lege”, “nulla poena sine lege”. El respeto de estos principios resulta fundamental para la total vigencia de la legalidad penal en todo Estado de Derecho.
Resulta, pues, innegable la influencia que el derecho anglosajón ha tenido para que el sistema legalista incardine paulatinamente algunos modelos de consenso en la resolución de los conflictos suscitados a raíz de la comisión de un delito. En efecto, el margen de discrecionalidad otorgado al Fiscal en el sistema anglosajón es más amplio, hasta el punto que se habla de una “justicia contratada”. Siendo, la efectividad de este modelo innegable, ya que se consigue una justicia que satisface tanto el interés público como el del particular afectado por el delito. Así que, un proceso de tal característica no puede pasar desapercibido –salvo que se asuma una defensa cerradamente formalista del Principio de Legalidad– a los ojos del legislador. A esto se aúna el hecho de que la procura de una mayor eficacia en la labor de impartición de justicia penal es una de las prioridades fundamentales del nuevo proceso que viene siendo diseñado en la doctrina y que ha sido consagrado como derecho fundamental en la carta política de nuestros países.
Bajo los argumentos vertidos en el presente artículo, culminamos señalando que la asimilación de las soluciones de consenso coexisten con el Principio de Legalidad, puesto que guardan armonía con aquél desde el momento en que responden a los objetivos establecidos en la norma fundamental como, por ejemplo: lograr una rápida y eficaz administración de justicia, salvaguardar los derechos fundamentales del imputado y lograr la pronta reparación a la víctima. [12]
[12] Baumann señala que, una aplicación estricta del Principio de Legalidad sería contraria, en muchos casos, al Principio de Economía Procesal. Si cualquier mínimo delito fuera perseguido en forma intransigente, el poder de la administración de justicia se perdería sin remedio, la persecución penal tendría apariencia de lo pequeño y de lo inútilmente meticuloso, hechos importantes y socialmente muy perjudiciales no podrían perseguirse con la energía necesaria; consecuentemente, de una administración de justicia de esta especie la comunidad jurídica obtendría más daño que utilidad.
