Principio De Oportunidad En El Perú (1) - Principio de legalidad y criterios de oportunidad

A modo de ubicación en el tema, señalamos que para un determinado sector de la doctrina procesal penal existe una seria contradicción entre la vigencia del Principio de Legalidad y la utilización de los Criterios de Oportunidad por parte del Fiscal.

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Tal punto de vista, basa su argumento en que, a partir de la codificación napoleónica se consagró el Principio de Legalidad como pilar fundamental del orden jurídico. Siendo, a partir de ese momento que este principio, de naturaleza técnica, empieza a informar la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas o grupos normativos del Derecho como totalidad. De tal forma, que el Derecho Penal y Procesal Penal están vinculados también al Principio de Legalidad.

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La ley rige tanto el inicio como la finalización del proceso penal. La actividad de los funcionarios intervinientes en su desarrollo está regulada en base al interés público que existe en la persecución del delito, la aplicación del ius puniendi y los derechos garantizados al imputado. Predomina, pues, el interés público y, por tal razón, no concuerda con la utilización de los criterios de oportunidad que rige en todos los procesos en los cuales el interés predominante es el del individuo.

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Conforme a esta postura, en el ámbito del proceso penal el Principio de Legalidad se entiende como la obligación que tiene el Fiscal de promover necesaria e inmediatamente la acción penal, una vez llegada a su conocimiento la notitia criminis. Sin embargo, es aquí en donde difieren los autores que advierten la supuesta contradicción entre el Principio de Legalidad y la utilización de los Criterios de Oportunidad. Para algunos de ellos, la facultad otorgada al Fiscal para que se abstenga de ejercitar la acción penal colisiona directamente con el Principio de Obligatoriedad [3]. De esta manera, equiparan el Principio de Legalidad con el de Obligatoriedad. Para otros, en cambio, la utilización de tales Criterios de Oportunidad vulnera el carácter indisponible de la acción penal. [4]

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[3] El Principio de Obligatoriedad o Necesidad
En un proceso informado por el Principio de Obligatoriedad o Necesidad prima el interés público en la promoción y posterior desenvolvimiento de la acción penal. A los sujetos privados no les asiste facultad alguna en relación a la elección del medio para reparar la lesión causada (que será necesariamente el proceso), ni en relación con el mantenimiento o terminación del proceso una vez iniciado (que quedará en manos del Ministerio Público).

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El Principio de Obligatoriedad se sustenta, en:

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1. El derecho a la jurisdicción y al acceso a la justicia penal,

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2. El Principio de Igualdad Jurídica, el cual implica en que no se debe ni puede seleccionar en forma arbitraria a los ciudadanos que deben ser acusados ante la jurisdicción penal.

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3. La independencia del Poder Judicial, en la medida en que se justifica que quien asume la función de acusador, aunque no lo haga a ultranza en forma obligatoria, sea un sujeto distinto al juzgador.

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Vinculadas a las Teorías Absolutas de la Pena se encuentran: la obligación de ejercitar la acción penal, impulsar el desarrollo del proceso y formular la acusación necesaria para la aplicación del ius puniendi. Específicamente, con las Teorías de la Pena de Kant y Hegel en cuanto que, en forma ineludible, todo hecho en apariencia delictivo debería traducirse, necesaria y obligatoriamente, en una acusación y en un proceso penal.

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Las concepciones Kantianas y Hegelianas de la pena no se adecúan al modelo de Estado Democrático de Derecho establecido en la Constitución. Hoy no se puede dejar de lado las Teorías Utilitarias y Resocializadoras de la Pena, pues la búsqueda de un mero ideal de justicia o la función de reafirmación del derecho vulnerado por el delito no están dirigidos a satisfacer los intereses reparatorios de la víctima o a posibilitar un margen de negociación entre el imputado y el Ministerio Público. Por lo que, en mérito a lo expuesto, podemos señalar que no cabe duda que la obligatoriedad irrestricta constituye una herramienta necesaria para la vigencia de las Teorías Absolutas de la Pena, empero, esto que se observa en el campo del discurso teórico y en el plano legal –en donde rige el Principio de Necesidad u Obligatoriedad– no se evidencia en la praxis del sistema penal. Para nadie es un secreto que el sistema represivo actúa selectivamente, incluso se afirma que la selectividad es consustancial al sistema que impera en el Perú actualmente. Siendo, pues, que esta selectividad no siempre se gobierna por los parámetros legales, sino que se pone en práctica en forma arbitraria y caótica.

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La realidad social impone el repliegue del sistema penal en algunas circunstancias. Esto porque su intervención no siempre será necesaria o proporcional para resolver todos los conflictos generados por el delito. Obviamente, no se trata de renunciar a la aplicación del ius puniendi del Estado, otorgando al Ministerio Público facultades ilimitadas para determinar qué ilícitos penales merecen ser denunciados formalmente. El rol del Ministerio Público aún permanece gobernado por el Principio de Obligatoriedad en vista de que el proceso penal y la aplicación del ius puniendi tienen como principal designio el velar por la satisfacción de intereses públicos antes que privados. No obstante, la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal ha perdido la rigidez que otrora la caracterizaba(i). Hoy convive con criterios de selección legalmente establecidos y, en base a los cuales, el Fiscal puede abstenerse de impulsar la acción penal. Siendo, pues, el Principio de Obligatoriedad la regla, la ley prevé nuevos filtros para racionalizar la intervención del sistema penal en casos que no merecen su concurso. Tales filtros se hallan previstos en la ley, por lo que su introducción no contradice el Principio de Legalidad, sino, únicamente, actúan como una excepción a la regla de la obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal. (ii)

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(i) El Fiscal no se encuentra obligado, por la naturaleza del Principio de Legalidad procesal, a ejercitar la acción penal en todas las denuncias presentadas por la víctimas o terceros, sino sólo en aquellas donde se presenten indicios fácticos de su comisión. El archivo de la denuncia al que hace mención el art. 12° de la Ley Orgánica del Ministerio Público (en realidad utiliza el término improcedencia), no constituye una excepción al Principio de Legalidad procesal, en tanto éste obliga al Fiscal a formalizar denuncia, siempre y cuando existan indicios fácticos que hagan presumible la comisión del hecho denunciado. De ahí que el artículo 94.2. de la citada Ley condicione la formalización de la denuncia del Fiscal a que reúna o acompañe al escrito del denunciante, prueba indispensable. En consecuencia, el Principio de Legalidad procesal se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico por el propio art. 94.2. de la LOMP. Como es de verse, este artículo exige el requisito mencionado anteriormente –indicios fácticos de la comisión de un hecho punible (lo que se equipara a la prueba suficiente)– y por otro lado, contiene un mandato imperativo en caso ocurra dicho supuesto, toda vez que insta a proceder al Fiscal (utiliza el imperativo “procederá”) sin dejar espacio alguno a la discrecionalidad.

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(ii) Lo que la introducción de los Criterios de Oportunidad hace en nuestro ordenamiento procesal es mitigar o disminuir las implicancias del Principio de Obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal.

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En suma, sería el Principio de Obligatoriedad Estricto (considerado como una de las facetas del Principio de Legalidad) el que se vería afectado con la introducción de los Criterios de Oportunidad.

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[4] El Carácter Indisponible de la Acción Penal

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Gran parte de la doctrina concuerda en señalar que el Principio de Obligatoriedad ha sido atenuado con la introducción de los Criterios de Oportunidad. El Fiscal, ante el conocimiento de la notitia criminis no promoverá más, en forma automática, el ejercicio de la acción penal. Esto, porque se le ha dotado con la facultad de aplicar un filtro legal para seleccionar los casos en los que se precisa impulsar el proceso.

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La institución de la Oportunidad, que responde a la voluntad del legislador dirigida a rediseñar el modelo de proceso penal peruano, tiene claras repercusiones en las características que tradicionalmente se asignaban a la acción penal. Entre éstas, principalmente, la referida a su carácter indisponible. Ahora bien, no cabe duda que una institución con las características de la Oportunidad –Inspirada, como ya dijimos, en el modelo de justicia criminal anglo americano– requiere para su operatividad que se dote al Fiscal de amplias facultades de negociación y, a su vez, precisa que la conformidad del imputado, “con los hechos que se le atribuyen y con el monto de la reparación civil” (*), tengan plena eficacia para evitar el inicio de un proceso penal en su contra.

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(*) A criterio personal me atrevo a refutar la posición doctrinal al respecto, pues la “conformidad del imputado” no necesariamente tiene que dirigirse a la aceptación del hecho que se le atribuye, sino más bien a la voluntad de solucionar el caso, mediante un acuerdo con el agraviado, a quien deberá resarcir económicamente, a través de una reparación civil.

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Estas condiciones, cuya legalidad ha sido necesaria establecer, para que pueda hacerse efectiva la institución de la Oportunidad, requieren, ineludiblemente, que se otorgue al Fiscal la facultad de disponer, aunque sea en forma limitada, de la acción penal. Y es en este punto en donde se bifurcan las posturas doctrinarias. En un extremo, encontraremos aquél sector para el cual, la disponibilidad debe otorgarse sólo cuando los delitos que llegan a conocimiento del Fiscal han originado una mínima afectación a los bienes jurídicos o cuando la participación del imputado en su comisión revela una escasa culpabilidad. En otro, hallamos aquél sector que está de acuerdo con aquellos requisitos, pero restringe sus alcances al sostener que la posibilidad de la acción se efectivice sólo ante delitos cuyos bienes jurídicos pueden ser reparados o resarcidos materialmente, por ejemplo: la disponibilidad de la acción penal tratándose de un Delito contra el Patrimonio como el Hurto Simple, en donde el imputado tendría la posibilidad de devolver el bien sustraído o pagar una reparación equivalente a su valor. En los demás casos, la disponibilidad de la acción estaría sujeta al control jurisdiccional.

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Y cuándo rige la indisponibilidad de la acción penal?
Respuesta:**------1. Cuando el Fiscal se encuentra sujeto a determinadas condiciones legales para abstenerse de ejercitar la acción penal o,

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2. Cuando es la propia ley la que limita esta posibilidad mediante el control jurisdiccional.

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Bajo tal noción, afirmamos que en el ordenamiento procesal penal peruano, el Principio de Indiscrecionalidad de la acción no sufre menoscabo con la introducción de los Criterios de Oportunidad. Si bien es cierto que el artículo 2° del Código Procesal Penal no prevé ninguna forma de control jurisdiccional que limite la facultad que tiene el Fiscal para disponer de la acción, éste se halla sujeto –en los casos de aplicación del Principio de Oportunidad por falta de merecimiento de pena– a que la pena mínima no sea mayor a los dos años de privación de libertad o que no se trate de un delito cometido por funcionario público, para poder disponer del ejercicio de la acción penal.

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En conclusión, en el modelo de proceso penal bajo tratamiento, no obstante la introducción de los Criterios de Oportunidad, al Fiscal no se le otorga una irrestricta capacidad de disponer de la acción penal en todos los casos y para todos los ilícitos penales. Su capacidad de negociación, de consenso con el imputado, se encuentra circunscrita a los delitos insignificantes (de bagatela) o a los casos en donde es mínima la culpabilidad del partícipe del delito.