El procedimiento de acceso a la información pública - Cuestiones generales

1) Concepto de información pública

Conforme al primer párrafo del inciso 4 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú (CPP), toda persona tiene derecho: “A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.”

Asimismo, según el primer párrafo del inciso 5 del artículo 2 de la CPP, toda persona tiene derecho: “A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.”

De las normas citadas se puede afirmar que el inciso 5 del artículo 2 de la CPP se encuentra vinculado al inciso 4 del mismo numeral, en la medida que en este último se considera un derecho extenso a informarse. Como afirma Rubio Correa, lo que regula el inciso 5 del artículo 2 de la CPP es la obligatoriedad de suministro de información por las entidades públicas [Rubio Correa, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, t. 1, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1999]. Por su parte, Bernales Ballesteros dice que, el mencionado inciso 5, consagra el derecho de las personas a ser informadas por las autoridades públicas [Bernales Ballesteros, Enrique, La Constitución de 1993, Konrad Adenaver Stiftung y CIEDLA, Lima, 1996].

Por otra parte, el acápite 1.12 del artículo IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG), que regula el principio de participación, dice lo siguiente: “Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.”

El segundo párrafo del artículo 10 del Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, TUO de la Ley Nº 27806 (la “Ley”) dice que, “se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales.” Sin embargo, esta norma ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional (TC), en la Sentencia (STC) recaída en el Exp. Nº 2579-2003-HD/TC (06.04.2003), de la siguiente manera: “Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como ‘información pública’, no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva.”

En la STC recaída en el Exp. Nº 3619-2005-HD/TC (21.07.2005), el TC ha establecido que la información pública es “todo tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habilitante se encuentre en manos de él mismo o de entidades particulares”.

En resumen, se puede afirmar que el concepto de información pública alude a cualquier tipo de información, materializado o no, que se encuentre en posesión de alguna entidad pública, o que habiendo sido creada por ésta se encuentre en poder de un ente privado.

2) El carácter público de la información

Según el inciso 3 del artículo 3 de la Ley, “El Estado tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas en aplicación del principio de publicidad.” Asimismo, conforme al tercer párrafo del artículo 13 de la Ley, “La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido… Esta Ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean.” En ese sentido, el primer párrafo del artículo 10 de la Ley, establece que, “Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que haya sido creada u obtenida por ella o que se encuentre en su posesión o bajo su control.”

Por su parte, en el inciso 1) del artículo 61 del Código Procesal Constitucional se dice que toda persona puede acudir al proceso de hábeas data para: “Acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material.”

En suma, si bien el Estado tiene la obligación de entregar la información pública que soliciten las personas, conforme al inciso 3 del artículo 3 de la Ley, la solicitud de acceso a la información pública no implica la obligación de las entidades del Estado de crear o producir información con la que no cuenten o no tengan obligación de contar al momento de efectuarse el pedido, ni de realizar evaluaciones o análisis de la información que posean, de acuerdo a lo previsto en el tercer párrafo del artículo 13 de la Ley. En ese orden de ideas, las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información solicitada, siempre que haya sido creada u obtenida por ellas, o que se encuentre en su posesión o bajo su control, según se desprende del primer párrafo del artículo 10 de la Ley.

En consecuencia, el carácter público de la información está determinado por su origen o su posesión en alguna de las entidades de la Administración Pública; en otras palabras, se podrá afirmar el carácter público de la información, si ésta tiene como origen o está en posesión, mediata o inmediata, de alguna entidad del Estado. Cuestión distinta es el acceso a dicha información, que puede estar restringido de modo temporal, tal como se verá más adelante.

Aunque no se debería hacer una mención especial, es necesario advertir que existen reticencias para acceder a los expedientes judiciales en trámite. En mi opinión, si la Ley y su Reglamento –el Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM– no le dan un tratamiento especial, mal se podría sostener que le son aplicables otras normas, teniendo incuestionablemente un carácter público. Sobre el particular, la Defensoría del Pueblo ha opinado que, “si bien las limitaciones a la publicidad se justifican en la necesidad de preservar los derechos de las partes y la eficacia de los procesos judiciales, no puede perderse de vista que también concurre la necesidad de garantizar en este ámbito, el derecho de las partes a que sus procesos sean llevados o tramitados de cara al público. Es decir, que se garantice el acceso a la información y el derecho a recibir información fundamentalmente en su vertiente objetiva, esto es, que el público pueda conocer lo que sucede o cómo se resuelve en los procesos judiciales.” [Defensoría del Pueblo, Informe defensorial Nº 96, Balance a 2 años de vigencia de la Ley de transparencia y acceso a la información pública, 2003-2004, Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo, Lima, 2005]

Por otra parte, como lo dispone el artículo 9 de la Ley, también se encuentran en posesión de información pública, las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. Por esa razón, la citada norma establece que dichas personas jurídicas están obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que prestan, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejercen.

Sobre el particular, por ejemplo, Luz del Sur es una empresa privada de distribución de electricidad que atiende a más de 741,424 mil clientes en la zona sur-este de Lima; desde agosto de 1994 cuenta con una zona de concesión de 3.000 kilómetros cuadrados, que incluye 30 de los más importantes distritos de Lima, los que en conjunto superan los 3 millones de habitantes. No obstante, como todas las empresas de su tipo, se encuentra sometido a las normas que regulan el procedimiento de acceso a la información pública; en ese sentido, opino que no sólo está obligada a proporcionar la información que se detalla en el artículo 9 de la Ley, sino toda aquella información relacionada con los servicios públicos o la función administrativa que ejercen, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado.

3) Entidades obligadas a entregar la información pública

El primer párrafo del artículo 4 de la Ley señala que, “Todas las entidades de la Administración Pública quedan obligadas a cumplir lo estipulado [en dicha Ley].” Asimismo, el primer párrafo del artículo 8 de la Ley dice lo siguiente: “Las entidades obligadas a brindar información son las señaladas en el Artículo 2° de la presente Ley.” Dicha norma señala que, “Para efectos de la presente Ley se entiende por entidades de la Administración Pública a las señaladas en el Artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.” En consecuencia, según las normas citadas, las entidades obligadas a brindar información pública son las siguientes:

• El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados.

• El Poder Legislativo.

• El Poder Judicial.

• Los Gobiernos Regionales.

• Los Gobiernos Locales.

• Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.

• Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen.

• Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

Respecto a este último punto, el artículo 9 de la Ley aclara lo siguiente: “Las personas jurídicas sujetas al régimen privado descritas en el inciso 8) del Artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 que gestionen servicios públicos o ejerzan funciones administrativas del sector público bajo cualquier modalidad están obligadas a informar sobre las características de los servicios públicos que presta, sus tarifas y sobre las funciones administrativas que ejerce.”

Por otro lado, el tercer párrafo del artículo 8 la Ley establece que, “Las empresas del Estado están sujetas al procedimiento de acceso a la información establecido en la presente Ley.” Al respecto, por ejemplo, PETROPERÚ S.A. es una empresa estatal de derecho privado dedicada al transporte, refinación y comercialización de combustibles y demás productos derivados del petróleo; en la página web de dicha empresa existe un Portal de Transparencia.

4) Obligaciones del Estado en virtud al derecho de acceso a la información pública

Sin necesidad de explicar que las obligaciones que tiene el Estado, en virtud al derecho de acceso a la información pública, no podrían sino ser cumplidas, específicamente, por algún funcionario o servidor público, es de resaltar, sobre el particular, que ante cualquier incumplimiento que sea materia de un proceso judicial, el Estado deberá ser debidamente representado y salir a juicio para ejercitar su derecho de defensa; toda vez que, para el cumplimiento de dichas obligaciones necesariamente se requiere de una suficiente asignación presupuestal que posibilite lo que, genéricamente, podría ser llamado como el deber del Estado de garantizar y promover la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública; obligación realizada mediante el conocimiento de la información pública por parte de las personas, sin perjuicio de las excepcionales y fundadas medidas que restrinjan temporalmente el acceso a dicha información.

Ahora bien, de acuerdo con la Ley y su Reglamento, frente al derecho de acceso a la información pública, las obligaciones del Estado son las siguientes:

a) Garantizar y promover la transparencia en la actuación de las entidades públicas.- Según el inciso 2 del artículo 3 de la Ley, “El Estado adopta medidas básicas que garanticen y promuevan la transparencia en la actuación de las entidades de la Administración Pública.” Asimismo, el inciso a) del artículo 3 del Reglamento establece que, es obligación de la máxima autoridad de la Entidad, “Adoptar las medidas necesarias que permitan garantizar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública dentro de su competencia funcional”; por lo que, específicamente, cumplir con la obligación de garantizar y promover la transparencia recaería en la máxima autoridad de la entidad, bajo responsabilidad.

Asimismo, en la STC recaída en el Exp. Nº 3619-2005-HD/TC (21.07.2005), se ha dicho que, “es la transparencia de la administración pública una de las razones que motiva la existencia de un derecho fundamental como es el de la información.”. En ese sentido, como afirma Calmet Luna, “La transparencia y el acceso de la información en poder del estado por parte de la ciudadanía es un derecho fundamental y una forma eficiente de comunicación entre gobernante y gobernado.” [Calmet Luna, Armando, El derecho de acceso a la información en poder del estado. En: http://www.cybertesis.edu.pe/sisbib/2005/calmet_la/html/index-frames.html∞]

La Defensoría del Pueblo ha detectado una relación entre la falta de transparencia y los conflictos sociales, afirmando que, “la reticencia a informar adecuadamente al ciudadano y el manejo oscuro de los asuntos públicos van generando una distancia entre la comunidad y la administración pública que emocionalmente puede expresarse en sentimientos de impotencia y frustración. Tales sentimientos llevan a la sospecha inmediata de que existen manejos irregulares y una falta de voluntad de darle a las demandas sociales un curso racional. En ese contexto, las posiciones extremas ganan espacio y el grupo social es convencido de la necesidad de utilizar medios violentos para alcanzar sus objetivos.”

b) Entregar la información que soliciten las personas.- El inciso 3 del artículo 3 de la Ley señala que, “El Estado tiene la obligación de entregar la información que demanden las personas en aplicación del principio de publicidad.” El cumplimiento de esta obligación, por el funcionario designado –conforme al inciso d) del artículo 5 del Reglamento– está supeditado al carácter público de la información solicitada y a la inexistencia de alguna causal para su acceso restringido de modo temporal. Asimismo, como se verá más adelante, el cumplimiento de esta obligación está sujeto a un plazo establecido por la Ley.

c) Crear y mantener registros de la información pública.- En el primer párrafo del artículo 21 de la Ley se establece que, “Es responsabilidad del Estado crear y mantener registros públicos de manera profesional para que el derecho a la información pueda ejercerse a plenitud.” Mediante dicho registro será más fácil la ubicación y obtención de la información pública que soliciten las personas, lo que contribuye a la eficiencia del procedimiento, si se tiene en cuenta que existe un reducido plazo para entregar dicha información. Por tanto, la autoridad administrativa, en su caso, no podría argumentar que el plazo legal es insuficiente para obtener la información pública solicitada, pues la entidad se encuentra obligada a sistematizar toda la información pública, a fin de posibilitar su entrega dentro del plazo legal establecido.

Además, la obligación comentada, específicamente, concierne al funcionario responsable de brindar la información pública –vale decir, el que posee dicha información– de conformidad con el inciso e) del artículo 6 del Reglamento. En igual sentido, el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley señala que, “Los funcionarios responsables de brindar la información correspondiente al área de su competencia deberán prever una adecuada infraestructura, así como la organización, sistematización y publicación de la información”; aunque, es de señalar que la obligación de publicar corresponde al funcionario responsable del Portal de Transparencia, conforme se verá más adelante. Finalmente, como afirma Calmet Luna, “El acceso a la información en poder del Estado es un servicio público y no un mero trámite administrativo. No solo genera la obligación de prestar la información solicitada individualmente sino la creación de bancos de datos de información pública”.

d) Conservar la información pública.- En el primer párrafo del artículo 21 de la Ley se dice que, “En ningún caso la entidad de la Administración Pública podrá destruir la información que posea.” En consecuencia, la autoridad administrativa no podrá denegar el acceso a la información pública solicitada alegando haberlo destruido o extraviado, porque, en cualquier caso, no significará otra cosa que el incumplimiento del mandato legal de conservar dicha información.

En ese sentido, a efectos de la conservación de la información, el segundo párrafo del artículo 21 de la Ley señala que, “La entidad de la Administración Pública deberá remitir al Archivo Nacional la información que obre en su poder, en los plazos estipulados por la Ley de la materia. El Archivo Nacional podrá destruir la información que no tenga utilidad pública, cuando haya transcurrido un plazo razonable durante el cual no se haya requerido dicha información y de acuerdo a la normatividad por la que se rige el Archivo Nacional.”

Por último, el cumplimiento de la obligación comentada concierne al funcionario responsable de brindar la información pública, según el inciso f) del artículo 6 del Reglamento.

e) Control legislativo de las normas de transparencia y acceso a la información pública.- El artículo 22 de la Ley dispone lo siguiente: “La Presidencia del Consejo de Ministros remite un informe anual al Congreso de la República en el que da cuenta sobre las solicitudes pedidos de información atendidos y no atendidos… la Presidencia del Consejo de Ministros se encarga de reunir de todas las entidades de la Administración Pública la información”. Complementando la norma citada, de conformidad con el artículo 22 del Reglamento, “las Entidades remitirán a la Presidencia del Consejo de Ministros, según cronograma que esta última establezca, la información relativa a las solicitudes de acceso a la información atendidas y no atendidas. El incumplimiento de esta disposición por parte de las Entidades acarreará la responsabilidad de su Secretario General o quien haga sus veces. La Presidencia del Consejo de Ministros remitirá el Informe Anual al Congreso de la República, antes del 31 de marzo de cada año.”

Como se ha podido apreciar de las normas citadas, el Estado tiene la obligación de efectuar un control legislativo de las normas de transparencia y acceso a la información pública, sobre la base del Informe anual remitido por el Poder Ejecutivo –por intermedio de la Presidencia del Consejo de Ministros– al Legislativo. Para estos efectos, opino que es necesario que el Poder Judicial también envíe un Informe anual al Congreso de la República, sobre las demandas de habeas data que hubieran tenido como antecedente un procedimiento de acceso a la información pública.

5) El administrado

De acuerdo con el primer párrafo del artículo 7 de la Ley, “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública.” Asimismo, conforme a lo señalado en la STC recaída en el Exp. Nº 0644-2004-HD/TC (17.10.2004), “si bien el acceso a la información suele ser invocado por las personas naturales como un derecho necesario para la consolidación de diversos objetivos propios de su autodeterminación, no existe razón alguna para suponer que el mismo atributo no pueda ser objeto de invocación por parte de las personas jurídicas”. En consecuencia, dichas entidades, al igual que las personas naturales, tienen necesidad de tomar conocimiento de la información pública, como garantía para la consecución de los objetivos propios de su autodeterminación.

Por otro lado, de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1 de la Ley, “El derecho de acceso a la información de los Congresistas de la República se rige conforme a lo dispuesto por la Constitución Política del Perú y el Reglamento del Congreso.” Dicho marco normativo es ampliado por el segundo párrafo del artículo 2 del Reglamento, pues añade a las “demás normas que resulten aplicables.” No obstante, salvo disposición normativa distinta, los Congresistas deben seguir el procedimiento de acceso a la información pública, como cualquier otra persona.

Junto a los Congresistas, según el artículo 18 de la Ley, las únicas personas o entidades que pueden obtener la información pública cuyo acceso se encuentra temporalmente restringido –vale decir, la clasificada como secreta, reservada o confidencial–, son las siguientes: el órgano jurisdiccional del Poder Judicial (individual o colegiado), el Contralor General de la República y el Defensor del Pueblo. Al respecto, me parece una grave omisión el no haber sido considerado el TC; por lo que una autoridad administrativa podría denegar su pedido de acceso a la información pública; sin embargo, opino que la autoridad administrativa –alejándose de la literalidad e interpretando extensivamente la norma–, deberá entregar la información pública clasificada como secreta, reservada o confidencial que solicite el TC; considerando que tanto el Poder Judicial –en determinados casos– como el TC, administran justicia constitucional, distinta de la militar y la arbitral, de conformidad con el inciso 1) del artículo 139 de la CPP; asimismo, teniendo en cuenta que en el tercer párrafo del artículo 18 de la Ley se faculta al juez, en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, acceder a la información pública de acceso restringido, cuando ésta sea imprescindible para mejor resolver un determinado caso; siendo, en consecuencia, perfectamente atendible el pedido de un juez constitucional –como el TC, que es un órgano colegiado– de acceder a la información pública clasificada como secreta, reservada o confidencial.

Ahora bien, respecto a las personas o entidades que pueden obtener la información pública clasificada como secreta, reservada o confidencial, el tercer párrafo del artículo 18 de la Ley establece que, “Para estos efectos, el Congreso de la República sólo tiene acceso mediante una Comisión Investigadora formada de acuerdo al artículo 97 de la Constitución Política del Perú y la Comisión establecida por el artículo 36 de la Ley Nº 27479. Tratándose del Poder Judicial de acuerdo a las normas que regulan su funcionamiento, solamente el juez en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales en un determinado caso y cuya información sea imprescindible para llegar a la verdad, puede solicitar la información a que se refiere cualquiera de las excepciones contenidas en este artículo. El Contralor General de la República tiene acceso a la información contenida en este artículo solamente dentro de una acción de control de su especialidad. El Defensor del Pueblo tiene acceso a la información en el ámbito de sus atribuciones de defensa de los derechos humanos.”

Asimismo, el quinto párrafo del artículo 18 de la Ley dice que, “El ejercicio de estas entidades de la administración pública se enmarca dentro de las limitaciones que señala la Constitución Política del Perú.” Por tanto, se proscribe el ejercicio abusivo del derecho de acceder a la información pública clasificada como secreta, reservada o confidencial, que tienen el Congreso de la República, el Poder Judicial, la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo y, de acuerdo a lo antes expuesto, el Tribunal Constitucional.

En ese orden de ideas, conforme al artículo 16 del Reglamento, “Los entes autorizados para solicitar información reservada se encuentran limitados respecto a los fines para los que debe utilizarse esta información, por cuanto solamente podrá ser utilizada para los fines a que se contraen las excepciones, y quien acceda a la misma es responsable administrativa, civil o penalmente por vulnerar un derecho de la persona amparado constitucionalmente.”

6) La dimensión individual y colectiva del derecho de acceso a la información pública

El TC en el fundamento 10 de la Sentencia recaída en el Exp. N° 1797-2002-HD/TC (29.01.2003), ha señalado que el derecho de acceso a la información pública tiene una doble dimensión: una individual y otra colectiva. Respecto a ésta última, el TC señala que se “garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática.”

Por otra parte, con respecto a la dimensión individual, el TC ha sostenido que el derecho de acceso a la información pública, “es un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensión individual, el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar alguna.” En consecuencia, de acuerdo al TC, el ejercicio del derecho de acceso a la información pública debe tener un carácter instrumental, vale decir, este derecho debe ser presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales.

Si bien la ley establece que en ningún caso se exige la expresión de causa para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, este ejercicio necesariamente deberá tener el carácter de instrumental, conforme a la interpretación del TC.

7) El abuso en el ejercicio del derecho de acceso a la información pública

Este tema sobrepasa largamente las modestas pretensiones de esta investigación, no obstante puedo adelantar algunas consideraciones al respecto.

El TC, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que todo derecho fundamental no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley; de lo cual se infiere que no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la Norma Suprema no ampara el abuso del derecho (véase, por ejemplo, las STC recaídas en el Exp. Nº 5184-2005-PHC/TC y en el Exp. Nº 5451-2005-PHC/TC).

Si el ejercicio del derecho de acceso a la información pública no tiene ese carácter instrumental, descrito en el acápite precedente, entonces estaríamos ante un ejercicio abusivo del derecho, pues sería contraria con su finalidad de ser medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales.

No obstante lo dicho, en el artículo 7 de la Ley se dice que en ningún caso se exige expresión de causa para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública; por lo que el solicitante no tiene la necesidad de justificar su pedido en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional; circunstancia que, al fin de cuentas, dificulta, cuando no imposibilita, que se pueda demostrar el ejercicio abusivo del derecho.

8) Los funcionarios responsables en el procedimiento de acceso a la información publica

El último párrafo del artículo 3 de la Ley señala que, “La entidad pública designará al funcionario responsable de entregar la información solicitada.” Asimismo, el último párrafo del artículo 5 de la Ley dice que, “La entidad pública deberá identificar al funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet.” Por otra parte, el inciso a) del artículo 6 del Reglamento dice que el funcionario o servidor poseedor de la información es responsable de “Brindar la información que le sea requerida por el funcionario o servidor responsable de entregar la información y por los funcionarios o servidores encargados de establecer los mecanismos de divulgación a los que se refieren los artículos 5º y 24º de la Ley”.

Tradicionalmente, se entiende que el “funcionario” decide, representa la voluntad del Estado; mientras que el “servidor o empleado” ejecuta, realiza comportamientos materiales para llevar a la práctica las decisiones de los funcionarios. Sin embargo, Gordillo opina que, “esa diferencia fundada en el supuesto poder decisorio distaba mucho de tener sustento jurídico o real ya que no es posible hallar agente alguno de la administración que tenga por función exclusiva la de decidir o la de ejecutar.” [Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. I, Fundación de derecho administrativo y Ara, Lima, 2003]

Por otra parte, en el procedimiento de acceso a la información pública existen hasta tres funcionarios o servidores responsables, a saber: el responsable de entregar la información pública solicitada por las personas; el responsable de la elaboración y actualización del Portal de Transparencia –estos dos son designados por la entidad pública, conforme al último párrafo de los artículos 3 y 5 de la Ley, y los incisos b) y c) del artículo 3 del Reglamento–; y el funcionario responsable de brindar la información pública requerida por los dos primeros –por ser el poseedor, mediato o inmediato, de la información.

Al respecto, es necesario distinguir las diferentes responsabilidades de los funcionarios en el procedimiento de acceso a la información pública, pues existe un funcionario responsable de “entregar” y otro funcionario responsable de “brindar” la información; conforme lo establece los artículos 5 y 6 del Reglamento; empero, en otras partes de dicha norma y en la Ley, esta diferencia no es claramente establecida, lo que, en definitiva, es importante para determinar las responsabilidades por el incumplimiento de las obligaciones en el procedimiento, a fin de identificar al funcionario responsable de la injustificada obstrucción al acceso a la información pública, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley y el artículo 7 de su Reglamento.

Siguiendo ese orden de ideas, conforme al artículo 5 del Reglamento, “Las obligaciones del funcionario responsable de entregar la información, son las siguientes:

a. Atender las solicitudes de acceso a la información dentro de los plazos establecidos por la Ley;

b. Requerir la información al área de la Entidad que la haya creado u obtenido, o que la tenga en su posesión o control;

c. Poner a disposición del solicitante la liquidación del costo de reproducción;

d. Entregar la información al solicitante, previa verificación de la cancelación del costo de reproducción; y,

e. Recibir los recursos de apelación interpuestos contra la denegatoria total o parcial del pedido de acceso a la información y elevarlos al Superior Jerárquico, cuando hubiere lugar.”

Por lo dispuesto en la norma antes citada, se puede llegar a la conclusión que dicho funcionario es el director del procedimiento de acceso a la información pública, pues es quién debe recibir las solicitudes de información, calificarlas –como se verá más adelante– efectuar el requerimiento al funcionario poseedor de la información y, oportunamente, hacer la entrega de la misma al solicitante, entre otras actividades propias del procedimiento.

El párrafo final del artículo 5 del Reglamento, establece que el Secretario General de la entidad obligada, o quien haga sus veces, asumirá las obligaciones del funcionario responsable de entregar la información, en los siguientes supuestos:

• En caso de vacancia o ausencia justificada del funcionario responsable de entregar la información pública.

• Cuando la entidad obligada no haya designado a un funcionario responsable de entregar la información pública. Al respecto, en el segundo párrafo del artículo 8 de la Ley se dice que, “En caso de que éste [funcionario] no hubiera sido designado las responsabilidades administrativas y penales recaerán en el secretario general de la institución o quien haga sus veces.”

Por otro lado, según el artículo 6 del Reglamento, “el funcionario o servidor que haya creado, obtenido, tenga posesión o control de la información solicitada, es responsable de:

a. Brindar la información que le sea requerida por el funcionario o servidor responsable de entregar la información y por los funcionarios o servidores encargados de establecer los mecanismos de divulgación a los que se refieren los artículos 5º y 24º de la Ley;

b. Elaborar los informes correspondientes cuando la información solicitada se encuentre dentro de las excepciones que establece la Ley. En los casos en que la información sea secreta o reservada, deberá incluir en su informe el código correspondiente, de acuerdo a lo establecido en el literal c) del artículo 21º del presente Reglamento.

c. Remitir la información solicitada y sus antecedentes al Secretario General, o quien haga sus veces, cuando el responsable de brindar la información no haya sido designado, o se encuentre ausente;

d. La autenticidad de la información que entrega. Esta responsabilidad se limita a la verificación, de que el documento que entrega es copia fiel del que obra en sus archivos.

e. Mantener permanentemente actualizado un archivo sistematizado de la información de acceso público que obre en su poder, conforme a los plazos establecidos en la normatividad interna de cada Entidad sobre la materia; y,

f. Conservar la información de acceso restringido que obre en su poder.”

Según el inciso a) del artículo 6 del Reglamento, el funcionario poseedor de la información deberá brindar lo siguiente:

• La información que le sea requerida por el funcionario o servidor responsable de entregar la información pública solicitada por las personas.

• La información que le sea requerida por el funcionario o servidor encargado del Portal de Transparencia, para completar su obligatorio contenido, conforme a lo señalado en el artículo 5 de la Ley.

• La información que le sea requerida, por el funcionario o servidor respectivo, para la publicación de la información de carácter fiscal, de conformidad con lo señalado en el artículo 24 de la Ley.

Conforme al último párrafo del artículo 6 del Reglamento –respecto a los actos que contiene el procedimiento de acceso a la información pública, previstos en los incisos a), b) y c) de la mencionada norma– el funcionario poseedor de la información deberá tener en consideración los plazos establecidos en la Ley, a fin de permitir a los responsables el oportuno cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

Finalmente como lo dispone el artículo 22 del Reglamento, el Secretario General o quien haga sus veces, será responsable de que la entidad obligada remita a la Presidencia del Consejo de Ministros, según cronograma que esta última establezca, la información relativa a las solicitudes de acceso a la información pública, atendidas y no atendidas.

9) Naturaleza de la responsabilidad de los funcionarios en el procedimiento

Para que el funcionario responsable pueda cumplir con su obligación de entregar la información solicitada por las personas, el funcionario poseedor de la información debe brindar oportunamente la información requerida, a fin de permitir que el primero cumpla con la obligación a su cargo; conforme se desprende del último párrafo del artículo 6 del Reglamento.

Respecto al incumplimiento de las obligaciones antes mencionadas, según el último párrafo del artículo 7 del Reglamento, la responsabilidad de los funcionarios o servidores públicos se determinará conforme a los procedimientos establecidos para cada tipo de contratación. Como la solidaridad no se presume, sino que, por principio jurídico, debe establecerse en forma expresa; opino que, ante el incumplimiento de lo dispuesto por la Ley o el Reglamento, se tendrá que identificar al funcionario responsable y verificar sus obligaciones incumplidas; en ese sentido, el funcionario responsable de entregar la información pública no es responsable de todo incumplimiento acontecido en el procedimiento, ni resulta responsable solidario junto al funcionario poseedor de la información pública por el incumplimiento de éste –ni viceversa– porque la norma no lo establece en forma expresa; en consecuencia, cada funcionario es responsable por sus obligaciones incumplidas dentro del procedimiento, teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 5 y 6 del Reglamento.

Con relación a las sanciones imponibles, el segundo párrafo del artículo 4 de la Ley señala que, “Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penalmente por la comisión de delito de Abuso de Autoridad a que hace referencia el artículo 377 del Código Penal.” Además, el artículo 14 de la Ley dice que, “El funcionario público responsable de dar información que de modo arbitrario obstruya el acceso del solicitante a la información requerida, o la suministre en forma incompleta u obstaculice de cualquier modo el cumplimiento de esta Ley, se encontrará incurso en los alcances del artículo 4 de la presente Ley. El tercer párrafo de dicha norma aclara que, “El cumplimiento de esta disposición no podrá dar lugar a represalias contra los funcionarios responsables de entregar la información solicitada.”

10) El portal de transparencia

Según el artículo 5 de la Ley, las entidades públicas establecerán progresivamente, de acuerdo a su presupuesto, la difusión a través de Internet de la siguiente información:

• Datos generales de la entidad de la Administración Pública que incluyan principalmente las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama, procedimientos, el marco legal al que está sujeta y el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos, que la regula, si corresponde.

• La información presupuestal que incluya datos sobre los presupuestos ejecutados, proyectos de inversión, partidas salariales y los beneficios de los altos funcionarios y el personal en general, así como sus remuneraciones.

• Las adquisiciones de bienes y servicios que realicen. La publicación incluirá el detalle de los montos comprometidos, los proveedores, la cantidad y calidad de bienes y servicios adquiridos.

• Actividades oficiales que desarrollarán o desarrollaron los altos funcionarios de la respectiva entidad, entendiéndose como tales a los titulares de la misma y a los cargos del nivel subsiguiente.

• Información sobre las finanzas públicas, conforme a los artículos 23 y siguientes de la Ley (que no necesariamente deberá ser difundido a través de la Internet).

• Otra información adicional que la entidad considere pertinente.

Conforme al inciso c) del artículo 3 del Reglamento, es obligación de la máxima autoridad de la Entidad, “Designar al funcionario responsable de la elaboración y actualización del Portal de Transparencia”. A su vez, según el artículo 8 del Reglamento, “Son obligaciones del funcionario responsable del Portal de Transparencia, las siguientes:

a. Elaborar el Portal de la Entidad, en coordinación con las dependencias correspondientes;

b. Recabar la información a ser difundida en el Portal de acuerdo con lo establecido en los artículos 5º y 25º de la Ley; y,

c. Mantener actualizada la información contenida en el Portal, señalando en él, la fecha de la última actualización.”

Opino que lo señalado en el artículo 5 de la Ley es la información pública que, básicamente, debe estar a disposición de las personas que accedan a la página web de la entidad pública, sin que alguna de éstas, previamente, lo hubieran solicitado. Al respecto, el primer párrafo del artículo 9 del Reglamento dice que, “La información difundida en el Portal [de Transparencia] en cumplimiento de lo establecido en la Ley, es de conocimiento público.” En consecuencia, de las normas citadas, se pueden sacar las siguientes conclusiones:

• En principio, a las informaciones de carácter público que se detallan en el artículo 5 de la Ley no le son aplicables las restricciones establecidas en los artículos 15, 16 y 17 de dicha norma.

• Como muchas personas podrían no tener conocimiento de la existencia del Portal de Transparencia, “El ejercicio del derecho de acceso a dicha información se tendrá por satisfecho con la comunicación por escrito al interesado de la página web del Portal que la contiene, sin perjuicio del derecho de solicitar las copias que se requiera”; de conformidad con el segundo párrafo del artículo 9 del Reglamento. Respecto a la solicitud de copias de la información pública detallada en el artículo 5 de la Ley, el pedido deberá ser específico y no genérico, pues si se plantea un pedido genérico, éste será satisfecho con la remisión por escrito al Portal de Transparencia.

• El funcionario responsable, que es designado por la entidad pública, tiene la obligación de que el Portal de Transparencia contenga toda la información pública que detalla el artículo 5 de la Ley; la que será actualizada periódicamente, conforme al tercer párrafo del artículo 9 del Reglamento.

• Como la Ley ni su Reglamento hacen ninguna distinción, el incumplimiento de las obligaciones del funcionario responsable del Portal de Transparencia, será pasible de las responsabilidades y sanciones establecidas en los artículos 4 y 14 de la Ley, y el artículo 7 del Reglamento.

Sobre este último punto se presentarían, al menos, dos posibilidades. En primer término, si una persona solicita algún tipo de información pública detallada en el artículo 5 de la Ley, y ésta no se encuentra disponible o no está actualizada en el Portal de Transparencia, el funcionario responsable de entregar la información pública deberá cursar el requerimiento respectivo al funcionario o servidor poseedor de la información; sin perjuicio de exhortar al funcionario responsable del Portal de Transparencia para el cumplimiento de lo dispuesto en la norma antes citada, en su caso, con conocimiento de su inmediato superior en la escala jerárquica. Esta última medida se encuentra justificada por el carácter de director del procedimiento de acceso a la información pública que ostenta el funcionario responsable de su entrega.

Otro caso, que merece mayor estudio, tiene relación con el carácter especial de la información pública detallada en el artículo 5 de la Ley, pues, como ya se ha dicho, es la información básica que necesariamente debe estar a disposición de las personas que accedan a la página web de la entidad pública, específicamente, al Portal de Transparencia. Si el funcionario responsable no cumple con elaborar dicho Portal con toda la información exigida por la norma antes citada, o incumple con su actualización periódica, en principio, el afectado sería toda la colectividad, pues se le estaría privando de una información que necesariamente debe estar a su alcance, sin que previamente alguna persona lo solicite. Entonces, si se asume que la información pública es un bien de inestimable valor patrimonial, cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, estaríamos ante un interés difuso que, en su caso, sería invocado en un proceso judicial por cualquier persona o por alguna asociación o institución sin fines de lucro, de conformidad con el artículo 82 del Código Procesal Civil [véase un trabajo afín, publicado en: http://www.wikilearning.com/el_interes_difuso_en_el_proceso_civil-wkc-21752.htm]∞. No obstante, para iniciar un proceso judicial, se debe estar ante un funcionario reacio a cumplir con su obligación, pese haber sido requerido conforme al inciso 1) del artículo 108 de la LPAG; teniendo en cuenta, además, que su incumplimiento resulta ser un supuesto de negativa tácita al acceso a la información pública.

Igual interrogante es aplicable al caso de la información pública de carácter fiscal, como se verá en el punto siguiente.

11) Transparencia sobre el manejo de las finanzas públicas

Dentro de la Ley, el último Título, dedicado a la transparencia en las finanzas públicas, tiene un carácter marcadamente especializado, lo que resalta su ajenidad sistémica en comparación con los otros Títulos de la Ley. Por ello, este tema se planteará de modo general, sin explicaciones en detalle.

El Capítulo II del mencionado Título se enfoca en la transparencia fiscal en el presupuesto, el marco macroeconómico y la rendición de cuentas; sin embargo, sus artículos no enriquecen el bloque de normas que rigen el procedimiento de acceso a la información pública y, por tanto, no serán estudiados.

El Título IV de la Ley tiene como objetivo fundamental, de acuerdo al artículo 23, “otorgar mayor transparencia al manejo de las Finanzas Públicas, a través de la creación de mecanismos para acceder a la información de carácter fiscal, a fin de que los ciudadanos puedan ejercer supervisión sobre las Finanzas Públicas y permitir una adecuada rendición de cuentas.”

En dicho numeral se esbozan las siguientes definiciones:

• Información de finanzas públicas.- Aquella información referida a materia presupuestaria, financiera y contable del Sector Público.

• Gasto Tributario.- Se refiere a las exenciones de la base tributaria, deducciones autorizadas de la renta bruta, créditos fiscales deducidos de los impuestos por pagar, deducciones de las tasas impositivas e impuestos diferidos.

• Gobierno General y Sector Público Consolidado.- Se utilizarán las definiciones establecidas en la Ley Nº 27245, Ley de Prudencia y Transparencia Fiscal.

Según el primer párrafo del artículo 24 de la Ley, “La publicación de la información a la que se refiere esta norma podrá ser realizada a través de los portales de Internet de las entidades, o a través de los diarios de mayor circulación en las localidades, donde éstas se encuentren ubicadas, así como a través de otros medios de acuerdo a la infraestructura de la localidad. El reglamento establecerá los mecanismos de divulgación en aquellas localidades en las que el número de habitantes no justifiquen la publicación por dichos medios.”

Efectivamente, en el artículo 17 del Reglamento, se establece que, “Las Entidades cuyas sedes se encuentren ubicadas en centros poblados o en distritos en que el número de habitantes no justifique la publicación de la información de carácter fiscal a través de sus Portales de Transparencia o de los diarios de mayor circulación, deben colocarla en un lugar visible de la entidad.”

Asimismo, en el segundo párrafo del artículo 24 de la Ley se dice que, “La metodología y denominaciones empleadas en la elaboración de la información, deberán ser publicadas expresamente, a fin de permitir un apropiado análisis de la información.”

De acuerdo con el tercer párrafo del artículo 24 de la Ley, “Cuando la presente norma disponga que la información debe ser divulgada trimestralmente, ésta deberá publicarse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes de concluido cada trimestre, y comprenderá, para efectos de comparación, la información de los dos períodos anteriores.”

En cuanto a la publicación de la información pública de carácter fiscal, la Ley exige lo siguiente:

• En el artículo 25 de la Ley se detalla la información que trimestralmente deben publicar todas las entidades de la Administración Pública –tales como, su presupuesto; los proyectos de inversión pública en ejecución; información de su personal; información contenida en el Registro de procesos de selección de contrataciones y adquisiciones; y, los progresos realizados en los indicadores de desempeño establecidos. En cuanto a la remisión de dicha información al Ministerio de Economía y Finanzas debe observarse el último párrafo del numeral citado en concordancia con el artículo 18 del Reglamento.

• En el artículo 26 de la Ley se detalla la información que, adicionalmente a lo establecido en el artículo anterior, deberá publicar, en su caso, trimestralmente, el Ministerio de Economía y Finanzas –estos son, el Balance del Sector Público Consolidado; los ingresos y gastos del Gobierno Central e Instancias Descentralizadas comprendidas en la Ley de Presupuesto del Sector Público; los proyectos de la Ley de Endeudamiento, Equilibrio Financiero y Presupuesto y su exposición de motivos; Información detallada sobre el saldo y perfil de la deuda pública externa e interna concertada o garantizada por el Sector Público Consolidado; el cronograma de desembolsos y amortizaciones realizadas, por cada fuente de financiamiento; información sobre los proyectos de inversión pública cuyos estudios o ejecución hubiesen demandado recursos iguales o superiores a mil doscientas (1 200) Unidades Impositivas Tributarias; el balance del Fondo de Estabilización Fiscal (FEF); y, los resultados de la evaluación obtenida de conformidad con los indicadores aplicados.

• En el artículo 27 de la Ley se detalla la información que, adicionalmente a lo establecido en el artículo 25, deberá publicar el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (FONAFE)–vale decir, el presupuesto en forma consolidada; el Balance, así como la Cuenta de Ahorro, Inversión y Financiamiento; los Estados Financieros auditados; Los indicadores de gestión que le serán aplicados; y, los resultados de la evaluación obtenida de conformidad con los indicadores aplicados.

• En el artículo 28 de la Ley se detalla la información que, adicionalmente a lo establecido en el artículo 25, deberá publicar publicar la Oficina de Normalización Previsional (ONP), en calidad de Secretaría Técnica del Fondo Consolidado de Reserva Provisional (FCR)–es decir, los Estados Financieros de cierre del ejercicio fiscal de Fondo Consolidado de Reserva Previsional (FCR) y del Fondo Nacional de Ahorro Público (FONAHPU); información referente a la situación de los activos financieros del FCR y del FONAHPU, colocados en las entidades financieras y no financieras y en organismos multilaterales–.

• En el artículo 29 de la Ley se establece que, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) publicará, trimestralmente, información de las adquisiciones y contrataciones realizadas por las Entidades de la Administración Pública, cuyo valor referencial haya sido igual o superior a cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias. Al respecto, el artículo 19 del Reglamento aclara que dicha información es la que las Entidades están obligadas a remitirle de conformidad con el artículo 46 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2001-PCM y el artículo 10 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM.