El procedimiento de acceso a la información pública - El requerimiento al funcionario poseedor de la información pública

19) EL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN PÚBLICA

Luego de una calificación positiva de la solicitud, el funcionario responsable de entregar la información pública deberá requerir la información al área de la entidad que la haya creado u obtenido, o que la tenga en su posesión o control, de conformidad con el inciso b) del artículo 5 del Reglamento.

No obstante, el funcionario responsable de entregar la información no debe limitarse a trasladar la solicitud, con alguna fórmula escueta, mas bien deberá ilustrar al poseedor de la información sobre aspectos relacionados al trámite, ya sea de modo general o referidos específicamente al pedido de información pública en tramite. Asimismo, en el requerimiento se deberá mencionar la fecha límite para entregar la información solicitada. Sobre el particular, es una regla para la celeridad de los procedimientos, según el inciso 3 del artículo 148 de la LPAG: “Al solicitar trámites a ser efectuados por otras autoridades o los administrados, debe consignarse con fecha cierta el término final para su cumplimiento, así como el apercibimiento, de estar previsto en la normativa.”

Por otra parte, la entidad obligada deberá otorgar la información en un plazo no mayor de siete días hábiles, que se empezará a computar a partir de la recepción de la solicitud en la unidad de recepción documentaria de la entidad; conforme a lo normado en el inciso b) del artículo 11 de la Ley. Por consiguiente, la autoridad administrativa debe tener en cuenta la fecha de recepción de la solicitud por la “Mesa de Partes” de la entidad, que se puede verificar con el documento que emite dicha oficina, o con el sello que deja en la copia de la solicitud –conocido como “cargo”– que, en ambos casos, es la constancia de la recepción de documentos por parte de la entidad.

El plazo que tiene la entidad para entregar la información solicitada se cuenta desde el día siguiente de presentada la solicitud. Para el cómputo de dicho plazo sólo se cuentan los días laborables. Al respecto, hay que distinguir que el plazo es un periodo concedido legalmente o por acto administrativo para actuar dentro de él; mientras que el término es el último día hábil del plazo.

Es importante reiterar que se debe tener en cuenta la fecha de ingreso a la entidad obligada, pues, en la casuística, se ha observado una mala interpretación del inciso b) del artículo 11 de la Ley, pues, para el inicio del cómputo del plazo, a veces se ha considerado la fecha de ingreso a la oficina del funcionario responsable de entregar la información y, en otras ocasiones, la fecha de ingreso a la dependencia poseedora de la información.

Respecto al cumplimiento del plazo, se ha visto que muchas veces el poseedor de la información es quien no cumple con observar el plazo, evitando, con ello, que el responsable de entregar la información cumpla con su principal obligación. En ese sentido, conforme se desprende del último párrafo del artículo 6 del Reglamento, se debe considerar que para que éste funcionario pueda cumplir con su obligación de entregar la información solicitada por los ciudadanos, el poseedor de la información debe brindar la información requerida, en el plazo establecido, a fin de permitir que el primero cumpla con la obligación a su cargo.

Finalmente, es necesario reiterar que en el requerimiento, el funcionario responsable debe informar al poseedor de la información sobre el plazo para hacer la respectiva entrega, así como sobre otras particularidades del procedimiento, a modo de ilustrar los aspectos normativos que necesitan ser debidamente interpretados para su cabal conocimiento y efectivo cumplimiento; medida que se justifica por el papel de director del procedimiento que tiene el funcionario responsable de entregar la información pública.

20) PRÓRROGA DEL PLAZO

En el inciso b) del artículo 11 de la Ley, se dice que el plazo de siete días hábiles se podrá prorrogar, excepcionalmente, por cinco días útiles adicionales, de mediar circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada.

El uso de la prórroga deberá ser comunicada al solicitante hasta el sexto día de presentada su solicitud, explicando las razones por las que hará uso de tal prórroga y señalando la fecha en que se pondrá a su disposición la liquidación del costo de reproducción, de acuerdo a lo establecido en la norma antes citada en concordancia con el artículo 14 del Reglamento.

En consecuencia, para entregar la información pública existen dos tipos de plazo: el ordinario y el excepcional. En el primero, la entidad obligada tiene un plazo de siete días hábiles; mientras que, en el plazo excepcional, la entidad obligada tiene hasta doce días hábiles para entregar la información pública solicitada.

21) EL PROBLEMA DEL TIEMPO PARA LA OBTENCIÓN DE LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL PLAZO ESTABLECIDO POR LA LEY

En la casuística se puede observar que la principal dificultad que tiene la entidad obligada es entregar la información pública solicitada en el plazo establecido por la Ley. La solución a este problema no lo da ninguna de las normas que regulan el procedimiento, pues el presupuesto fáctico previsto por la Ley es que cualquier búsqueda de información pública no puede exceder los doce días hábiles. Por tanto, una búsqueda que demande un plazo mayor significará la negativa tácita al pedido de acceso a la información pública, aunque materialmente fuera imposible realizar la búsqueda en el mencionado plazo y la autoridad administrativa estuviera efectivamente trabajando en ello, con el propósito de cumplir con proporcionar la información, si bien de forma extemporánea.

Es cierto que es responsabilidad del Estado crear y mantener registros de la información pública (primer párrafo del artículo 21 de la Ley), a fin de hacer posible la fácil ubicación y obtención de la información; y, en ese sentido, la autoridad administrativa no puede argumentar que el plazo legal es insuficiente para obtener la información [véase “Cuestiones Generales”, acápite 4]. No obstante, puede presentarse casos en que, efectivamente, sea imposible obtener la información incluso dentro del plazo excepcional; como por ejemplo, cuando el administrado efectúa más de un pedido de información pública, que se encuentra en diversas dependencias de la entidad obligada, y no todas ellas han efectuado la sistematización de la información que poseen.

En esos casos, opino que el funcionario responsable de entregar la información deberá actuar, como director del procedimiento que es, sin perjuicio de las responsabilidades del poseedor de la información por la demora (inciso e del artículo 6 del Reglamento). Al respecto, el funcionario responsable deberá requerir al poseedor de la información a fin de que, con la mayor urgencia, informe sobre los motivos por los cuales la entrega de la información pública tuvo que exceder el plazo improrrogable de los doce días hábiles, asimismo, para que señale el plazo en que se compromete a entregar la información solicitada. Dicha respuesta se deberá poner en conocimiento del administrado.

22) LA PRESUNCIÓN DE PUBLICIDAD

Para atender el pedido de información pública, el poseedor de la misma debe tener en cuenta la presunción de publicidad.

Conforme al inciso 1) del artículo 3 de la Ley, “Toda información que posea el Estado se presume pública, salvo las excepciones expresamente previstas por el artículo 15 de la presente Ley.” Esta norma establece la presunción de publicidad de la información que se encuentre en posesión de alguna entidad pública; dicha presunción es iuris tantum, vale decir, que admite prueba en contrario, por lo que, será la entidad obligada la que tenga que demostrar que la información solicitada no tiene el carácter de público o, en su caso, si bien es información pública, su acceso se encuentra restringido temporalmente.

Por lo dicho, estimo que la presunción de publicidad faculta a las personas a solicitar cualquier información que se encuentre en posesión de la entidad obligada; por lo que, en caso de no obtener la información que solicita, debe recibir de la entidad obligada una respuesta, debidamente fundamentada, en el que se le comunique el carácter privado de dicha información, o su clasificación como secreta, reservada o confidencial (artículos 15 y ss. de la Ley).

Por último, la presunción de publicidad no debe ser confundida con el principio de publicidad; pues por éste se establece que tanto las actividades de los funcionarios y servidores públicos como la normativa de las entidades públicas, deben garantizar y promover la transparencia en la actuación de la entidad, a fin de posibilitar el acceso a la información pública; mientras que, como se ha dicho, mediante la presunción de publicidad, toda información que se encuentra en posesión de la entidad obligada se considera pública, a no ser que ésta demuestre lo contrario.

23) LA DENEGATORIA AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Como se ha visto en el punto anterior, la entidad obligada está facultada para denegar el pedido cuando la información solicitada no tenga el carácter de público, o cuando ésta se encuentre clasificada como secreta, reservada o confidencial, es decir, cuando su acceso se encuentre restringido temporalmente. Otros casos en que la entidad obligada estará facultada para denegar el pedido será cuando la información solicitada no haya sido creada u obtenida por ella, o no se encuentre en su posesión o bajo su control, o el pedido implique efectuar una evaluación o análisis de la información pública.

En cualquiera de esos casos, el solicitante deberá recibir, de la autoridad administrativa, una respuesta debidamente fundamentada, donde se le explique el porqué no se puede atender su pedido; siendo ésta la única alternativa con la que se podrá descartar la presunción de publicidad. Asimismo, en atención al numeral 24.1.6 de la LPAG, el documento que se notifica deberá contener “La expresión de los recursos que proceden, el órgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para interponerlos.” Al respecto, Morón Urbina señala que “se busca con esta medida que la administración otorgue al particular las máximas condiciones para estar debidamente informado de las posibilidades de defensa en el procedimiento y luego de él.”

Ahora bien, corresponde explicar, de igual modo, cada causal para la denegatoria justificada al acceso a la información pública –en especial, cuando ésta se encuentra clasificada como secreta, reservada o confidencial–, adelantando que, no basta que se presente fácticamente alguna de las causales antes descritas, sino que éstas deberán ser comunicadas oportunamente al solicitante con la fundamentación debida, a fin de propiciar el convencimiento del carácter “justificado” y no “injustificado” de la denegatoria.

Resumiendo, las causales por las que se podrá denegar el acceso a la información pública son las siguientes:

• La información solicitada no tiene el carácter de público; por lo tanto, concierne a la intimidad personal o familiar de las personas.

• La información solicitada, si bien es pública, se encuentra clasificada como secreta, reservada o confidencial; en consecuencia, su acceso se encuentra temporalmente restringido.

• La información solicitada no ha sido creada u obtenida por la entidad requerida, por no tener la obligación legal de hacerlo.

• La información pública solicitada no se encuentra en posesión o bajo el control de la entidad requerida, sino en posesión o control de otra entidad.

• La solicitud implica una evaluación o análisis de la información pública que se encuentra en posesión de la entidad obligada.

Anticipando que alguna de las causales descritas merece una mayor investigación, comenzaré explicando que cuando la información solicitada tiene el carácter de privado su acceso se encuentra definitivamente restringido, a no ser que exista el asentimiento del titular del derecho a la intimidad (véase el artículo 14 del Código Civil).

Por otra parte, cuando la información solicitada no ha sido creada u obtenida por la entidad requerida, por no tener la obligación legal de hacerlo, corresponde emitir el correspondiente acto administrativo de negativa al acceso a la información pública –véase el primer párrafo del artículo 10 de la Ley–, indicando las normas que la facultan para la posesión o producción de determinada información. Al respecto, en el tercer párrafo del artículo 13 de la Ley se dice que, “La solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada.”

En caso que la información solicitada no se encuentra en posesión o bajo el control de la entidad requerida, sino en posesión de otra entidad, es de aplicación el segundo párrafo del inciso b) del artículo 11 de la Ley que establece que, “En el supuesto de que la entidad de la Administración Pública no posea la información solicitada y de conocer su ubicación y destino, esta circunstancia deberá ser puesta en conocimiento del solicitante.”

Asimismo, estaremos ante una negativa justificada al acceso a la información pública cuando el pedido implique una evaluación o análisis de la información pública que se encuentra en posesión de la entidad obligada (segundo párrafo del artículo 13 de la Ley). En ese caso, no corresponde entregar dicha información pública, por no haber sido solicitado, sino más bien se deberá explicar al administrado, mediante acto administrativo debidamente motivado, que la Ley no permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información pública (segundo párrafo del artículo 13 de la Ley).

Por otro lado, el funcionario poseedor de la información pública, bajo responsabilidad, no deberá atender el pedido de la información que se encuentra clasificada como secreta, reservada o confidencial –véase el cuarto párrafo del artículo 18 de la Ley–; toda vez que su acceso se encuentra temporalmente restringido para las personas, excepto las nombradas en el segundo párrafo del artículo 18 de la Ley, con las limitaciones previstas en el artículo 16 del Reglamento [véase “Cuestiones generales”, acápite 5]. Al respecto, cuando la norma permite que sólo algunas personas accedan a dicha información, en opinión de la Defensoría del Pueblo, “de esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta, reservada o confidencial.”

Asimismo, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley, un mismo documento puede contener parcialmente alguna información que se encuentra clasificada como secreta, reservada o confidencial; por lo que, la autoridad administrativa deberá permitir el acceso a la información que se encuentra en el documento pero que no está temporalmente restringida. Al respecto, como ha sostenido el TC, “la carga de la prueba sobre la necesidad de mantener en reserva el acceso a la información ha de estar, exclusivamente, en manos del Estado” (véase la STC recaída en el Exp. N° 2579-2003-HD, del 06.04.2003).

Conforme al artículo 21 del Reglamento, “Aquellas entidades que produzcan o posean información de acceso restringido llevarán un Registro de la misma, el cual se dividirá en información secreta e información reservada.

En el Registro deberán consignarse los siguientes datos, de acuerdo a su clasificación:

a. El número de la Resolución del titular del sector o del pliego, según corresponda, y la fecha de la Resolución por la cual se le otorgó dicho carácter;

b. El número de la Resolución, la fecha de expedición y la vigencia del mandato cuando el titular del sector o pliego, según corresponda, hubiese designado un funcionario de la Entidad para realizar la labor de clasificación de la información restringida;

c. El nombre o la denominación asignada, así como el código que se da a la información con el objeto de proteger su contenido, el mismo que deberá estar reproducido en el documento protegido, con el objeto del cotejo respectivo para el momento en que se produzca la correspondiente desclasificación;

d. La fecha y la Resolución por la cual el titular del sector o pliego, según corresponda, prorrogó el carácter secreto de la información, por considerar que su divulgación podría poner en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o la subsistencia del régimen democrático, cuando ello corresponda;

e. El número, tipo de documento y la fecha con que se fundamentó ante el Consejo de Ministros el mantenimiento del carácter restringido de la información, cuando ello corresponda; y,

f. La fecha y la Resolución de desclasificación de la información de carácter reservado en el caso que hubiera desaparecido la causa que motivó su clasificación, cuando ello corresponda.”

a) Información pública clasificada como secreta

Según el artículo 15 de la Ley, la información expresamente clasificada como secreta se sustenta “en razones de seguridad nacional, en concordancia con el artículo 163 de la Constitución Política del Perú, que además tenga como base fundamental garantizar la seguridad de las personas y cuya revelación originaría riesgo para la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático, así como respecto a las actividades de inteligencia y contrainteligencia del CNI dentro del marco que establece el Estado de Derecho en función de las situaciones expresamente contempladas en esta Ley.”

Los responsables de clasificar la información pública como “secreta”, son los titulares del sector o pliego respectivo, o los funcionarios designados por éste.

Conforme al penúltimo párrafo del artículo 15 de la Ley, “Con posterioridad a los cinco años de la clasificación a la que se refiere el párrafo anterior, cualquier persona puede solicitar la información clasificada como secreta, la cual será entregada si el titular del sector o pliego respectivo considera que su divulgación no pone en riesgo la seguridad de las personas, la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático. En caso contrario deberá fundamentar expresamente y por escrito las razones para que se postergue la clasificación y el período que considera que debe continuar clasificado. Se aplican las mismas reglas si se requiere una nueva prórroga por un nuevo período. El documento que fundamenta que la información continúa como clasificada se pone en conocimiento del Consejo de Ministros, el cual puede desclasificarlo. Dicho documento también es puesto en conocimiento de la comisión ordinaria a la que se refiere el artículo 36 de la Ley Nº 27479 dentro de los diez (10) días posteriores a su pronunciamiento. Lo señalado en este párrafo no impide que el Congreso de la República acceda a la información clasificada en cualquier momento de acuerdo a lo señalado en el artículo 18 de la presente Ley.” Respecto a esto último, hay que señalar que, al igual que el Congreso de la República, podrán acceder a dicha información las demás instituciones nombradas en el segundo párrafo del artículo 18 de la Ley.

El último párrafo del artículo 15 de la Ley, adicionado por la Quinta Disposición Complementaria de la Ley N 28664 (04/01/2006) dice que, “La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional –SINA– y de la Dirección Nacional de Inteligencia –DINI– señala el plazo de vigencia de la clasificación secreta, respecto de la información que produce el sistema; y el trámite para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.”

Según el citado artículo 15 de la Ley, los únicos supuestos de información pública clasificada como secreta, son los siguientes:

a.1) En el ámbito militar, tanto en el frente interno como externo:

• Planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos.

• Las operaciones y planes de inteligencia y contrainteligencia militar.

• Desarrollos técnicos y/o científicos propios de la defensa nacional.

• Órdenes de operaciones, logísticas y conexas, relacionadas con planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operaciones en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.

• Planes de defensa de bases e instalaciones militares.

• El material bélico, sus componentes, accesorios, operatividad y/o ubicación cuyas características pondrían en riesgo los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados o de fuerzas irregulares militarizadas internas y/o externas, así como de operación en apoyo a la Policía Nacional del Perú, planes de movilización y operaciones especiales relativas a ellas.

• Información del Personal Militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.

a.2) En el ámbito de inteligencia tanto en el frente externo como interno:

• Los planes estratégicos y de inteligencia, así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.

• Los informes que de hacerse públicos, perjudicarían la información de inteligencia.

• Aquellos informes oficiales de inteligencia que, de hacerse públicos, incidirían negativamente en los planes de defensa militar contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales.

• Información relacionada con el alistamiento del personal y material.

• Las actividades y planes estratégicos de inteligencia y contrainteligencia, de los organismos que conforman el Sistema de Inteligencia Nacional (SINA), así como la información que ponga en riesgo sus fuentes.

• Información del personal civil o militar que desarrolla actividades de Seguridad Nacional y que pueda poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas.

• La información de inteligencia que contemple alguno de los supuestos contenidos en el inciso 1) del artículo 15 de la Ley.

Conforme al último párrafo del artículo 18 de la Ley, “Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16 incluyen los documentos que se generen sobre estas materias y no se considerará como información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cualquier persona.”

Asimismo, de acuerdo a la norma antes citada, “Ninguna de las excepciones señaladas [al acceso a la información pública] ... pueden ser utilizadas en contra de lo establecido en la Constitución Política del Perú”.

b) Información pública clasificada como reservada

Según el último párrafo del artículo 16 de la Ley, “los responsables de la clasificación [reservada] son los titulares del sector correspondiente o los funcionarios designados por éste. Una vez que desaparezca la causa que motivó la clasificación, la información reservada es de acceso público.”

En ese orden de ideas, como se puede apreciar, la información pública clasificada como reservada se diferencia de la clasificada como secreta, en que en ésta, para levantarse la restricción de su acceso, se tiene que superar el plazo legal para que la clasificación sea revisada por el funcionario al que le corresponda, en cuyo caso, existirán dos alternativas: desclasificar la información o continuar con la limitación impuesta; en cambio, en la información pública clasificada como reservada, basta que ya no exista la causa que motivó la clasificación para que también desaparezca la restricción a su libre acceso.

Dicha característica de la información pública clasificada como reservada, no se presenta en el caso de la información de inteligencia, pues, conforme al último párrafo del artículo 16 de la Ley, adicionado por la Sexta Disposición Complementaria de la Ley N 28664 (04/01/2006), “La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional –SINA– y de la Dirección Nacional de Inteligencia –DINI– señala el plazo de vigencia de la información de inteligencia producida por el sistema y clasificada como reservada, en los supuestos de los numerales 1 literales a, c y d; y 2 literal c, del presente artículo. Asimismo norma el trámite para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.”

Según el artículo 20 del Reglamento, “La información clasificada como reservada debe desclasificarse mediante Resolución debidamente motivada del Titular del Sector o Pliego, según corresponda, o del funcionario designado por éste, una vez que desaparezca la causa que originó tal clasificación. En tal sentido, a partir de ese momento es de acceso público.

La designación del funcionario a que se refiere el párrafo anterior, necesariamente deberá recaer en aquél que tenga competencia para emitir Resoluciones.”

La mencionada limitación al acceso a la información pública comprende únicamente los siguientes supuestos:

b.1) La información que por razones de seguridad nacional en el ámbito del orden interno cuya revelación originaría un riesgo a la integridad territorial y/o la subsistencia del sistema democrático. En consecuencia se considera reservada la información que tiene por finalidad prevenir y reprimir la criminalidad en el país y cuya revelación puede entorpecerla y comprende únicamente:

• Los planes de operaciones policiales y de inteligencia, así como aquellos destinados a combatir el terrorismo, tráfico ilícito de drogas y organizaciones criminales, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.

• Las informaciones que impidan el curso de las investigaciones en su etapa policial dentro de los límites de la ley, incluyendo los sistemas de recompensa, colaboración eficaz y protección de testigos, así como la interceptación de comunicaciones amparadas por la ley.

• Los planes de seguridad y defensa de instalaciones policiales, establecimientos penitenciarios, locales públicos y los de protección de dignatarios, así como los oficios, partes y comunicaciones que se refieran expresamente a ellos.

• El movimiento del personal que pudiera poner en riesgo la vida e integridad de las personas involucradas o afectar la seguridad ciudadana.

• El armamento y material logístico comprometido en operaciones especiales y planes de seguridad y defensa del orden interno.

b.2) Por razones de seguridad nacional y de eficacia de la acción externa del Estado, se considerará información clasificada en el ámbito de las relaciones externas del Estado, toda aquella cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático. Estas excepciones son las siguientes:

• Elementos de las negociaciones internacionales que de revelarse perjudicarían los procesos negociadores o alteraran los acuerdos adoptados, no serán públicos por lo menos en el curso de las mismas.

• Información que al ser divulgada oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores pudiera afectar negativamente las relaciones diplomáticas con otros países.

• La información oficial referida al tratamiento en el frente externo de la información clasificada en el ámbito militar, contra posibles agresiones de otros Estados, logísticos, de reserva y movilización y de operaciones especiales así como oficios y comunicaciones internas que hagan referencia expresa a los mismos.

• Los contratos de asesoría financiera o legal para realizar operaciones de endeudamiento público o administración de deuda del Gobierno Nacional; que de revelarse, perjudicarían o alterarían los mercados financieros, no serán públicos por lo menos hasta que se concreten las mismas.

Según el último párrafo del artículo 18 de la Ley, “Las excepciones señaladas en los puntos 15 y 16 incluyen los documentos que se generen sobre estas materias y no se considerará como información clasificada, la relacionada a la violación de derechos humanos o de las Convenciones de Ginebra de 1949 realizada en cualquier circunstancia, por cualquier persona.”

Asimismo, en la norma antes citada se dice que, “Ninguna de las excepciones señaladas [al acceso a la información pública] ... pueden ser utilizadas en contra de lo establecido en la Constitución Política del Perú”.

c) Información pública clasificada como confidencial

En este caso, la restricción al acceso a la información pública, de conformidad con el artículo 17 de la Ley, comprende los siguientes supuestos:

• La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.

• La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.

• La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final.

• La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso.

• La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.

• Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el Congreso de la República.

El cese de la restricción, particularmente, en la información de inteligencia, conforme al último párrafo del artículo 17 de la Ley, adicionado por la Séptima Disposición Complementaria de la Ley N° 28664 (04/01/2006), “La Ley del Sistema de Inteligencia Nacional –SINA– y de la Dirección Nacional de Inteligencia –DINI– señala el plazo de vigencia de la información de inteligencia producida por el sistema y clasificada como confidencial, a que se refiere el numeral 1 del presente artículo. Asimismo norma el trámite para desclasificar, renovar y/o modificar la misma. La clasificación es objeto de revisión cada cinco años por el Consejo de Seguridad Nacional.”

Por otro lado, en el primer párrafo del artículo 18 de la Ley se señala que, “Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley.” Sobre el particular, la Defensoría del Pueblo ha opinado que, “Dicha interpretación, en la medida que se trata de la realización de un derecho fundamental –acceso a la información pública–, debe tender a maximizar su ejercicio e interpretar restrictivamente los supuestos de limitación del mismo.”

En el último párrafo del artículo 18 de la Ley se dice que, “Ninguna de las excepciones señaladas [al acceso a la información pública] ... pueden ser utilizadas en contra de lo establecido en la Constitución Política del Perú”.

24) LA NEGATIVA INJUSTIFICADA AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

A continuación se enumera una serie de supuestos en los que la entidad obligada niega arbitrariamente el acceso a la información pública, lo que conlleva las responsabilidades administrativas y penales, previstas normativamente [véase “Cuestiones Generales”, acápite 8]. Dicha enumeración, que puede admitir otros supuestos, es la siguiente:

• Pronunciarse, transcurrido dos días hábiles después de recibida la solicitud, sobre cuestiones formales que debieron ser observadas oportunamente (artículo 11 del Reglamento).

• Negar el acceso a la información por una causal que faculta a la entidad obligada a no efectuar su entrega, pero que no es comunicada al solicitante, oportunamente, con un acto administrativo debidamente motivado, o sin señalar el plazo que operará la restricción (segundo párrafo del artículo 13 de la Ley).

• Negar el acceso a la información sobre la base de la identidad del solicitante (primer párrafo del artículo 13 de la Ley), lo que además implica la vulneración del principio de imparcialidad o no discriminación (acápite 1.5 del artículo IV de la LPAG).

• Clasificar la información pública como secreta, reservada o confidencial, contraviniendo la Ley y su Reglamento, ya sea en la forma o en el fondo, vale decir, cuando la clasificación se emplee ante un supuesto no previsto o no se siga el procedimiento establecido. También, cuando la excepción alegada contraviene lo establecido por la CPP (artículos 15 a 18 de la Ley, y el artículo 16 del Reglamento).

• Negar el acceso gratuito a la información pública, cuando se haya solicitado el acceso directo e inmediato durante las horas de atención al público (artículo 12 de la Ley).

Por interpretación analógica del inciso e) del artículo 11 de la Ley, al presentarse una negativa injustificada al acceso a la información pública, opera el silencio administrativo negativo y, en consecuencia, se tiene por agotada la vía administrativa, siempre que no sea procedente el recurso de apelación. Mediante el silencio administrativo se sustituye la expresión concreta del órgano administrativo por la manifestación abstracta prevista por la ley, estableciéndose una presunción que favorezca al administrado (véase la STC recaída en el Exp. N° 1003-98-AA/TC).

25) LA NEGATIVA TÁCITA AL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

La negativa injustificada al acceso a la información pública difiere con la negativa tácita, en que en aquélla existe un acto administrativo pero arbitrario; mientras que en la negativa tácita, la autoridad administrativa no ha emitido ningún acto administrativo, aun cuando era su obligación hacerlo. Al respecto, según el cuarto párrafo del artículo 13 de la Ley, se asimila a la negativa tácita, el caso en que el requerimiento de información no hubiere sido satisfecho o cuando la respuesta de la autoridad administrativa hubiere sido ambigua.

Igualmente como ocurre en la negativa injustificada, al presentarse una negativa tácita al acceso a la información pública, opera el silencio administrativo negativo y, por lo tanto, se tiene por agotada la vía administrativa, siempre que no sea procedente el recurso de apelación.

En suma, los supuestos de negativa tácita al acceso a la información pública son los siguientes:

• Cuando ha transcurrido el plazo, ordinario o excepcional, establecido para entregar la información pública, sin que el solicitante haya recibido una respuesta sobre su pedido, por parte de la autoridad administrativa (inciso d del artículo 11 de la Ley). Sobre el particular, es necesario resaltar que tiene que ser una respuesta sobre el pedido de información pública, no asimilándose, por ejemplo, la notificación de la prórroga del plazo para la entrega de la información.

• Cuando la solicitud de información pública no hubiera sido satisfecha –cuarto párrafo del artículo 13 de la Ley–, vale decir, cuando, de acuerdo con el TC, la información que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. Al respecto, es necesario que exista congruencia entre el pedido y la información pública que se brinde al administrado.

• Cuando la denegatoria al acceso a la información pública esté contenida en un acto administrativo cuyos fundamentos sean obscuros o ambiguos (cuarto párrafo del artículo 13 de la Ley y el numeral 6.3 de la LPAG). No obstante, se dijo que en la negativa tácita el funcionario no emite ningún acto administrativo, si su motivación es obscura o ambigua se tiene por inexistente dicho acto.

• Cuando la liquidación por el costo de reproducción de la información pública, incluya el pago por remuneraciones e infraestructura que implique la entrega de información, u otro concepto ajeno a dicha reproducción (artículo 20 de la Ley y el segundo párrafo del artículo 13 del Reglamento)

• Cuando el Portal de Transparencia no incluya la información pública básica de la entidad obligada, según el contenido y la periódica actualización que la Ley y su Reglamento exigen (artículos 5 de la Ley y 9 del Reglamento)

• Cuando en el Portal de Transparencia, en los diarios de mayor circulación o en un lugar visible de la entidad obligada, según corresponda, no se difunda la información pública de carácter fiscal (artículos 24 de la Ley y 18 del Reglamento)

Como se ha visto, existirá negativa tácita cuando la información pública que se proporciona es fragmentaria, desactualizada, incompleta, imprecisa, falsa, no oportuna o errada. Al respecto, conforme al criterio del TC –véase la Sentencia recaída en el Exp. Nº 1797-2004-HD–, “si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa.” Asimismo, con anterioridad, en la STC recaída en el Exp. Nº 0959-2002-HD, se había dicho que “la administración se encuentra en la obligación de brindar información veraz, sin alterar ni ocultar la realidad de los hechos.” En consecuencia, la autoridad administrativa debe verificar que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa, y que, por el contrario, ésta sea veraz, actual y clara; a fin de que el ejercicio del derecho de acceso a la información pública cumpla con su carácter instrumental, vale decir, que sirva como presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales.

26) EL RECURSO DE APELACIÓN

Como se ha visto, cuando la denegatoria al acceso a la información pública sea injustificada o tácita, el administrado puede dar por agotada la vía administrativa, a no ser que la solicitud haya sido tramitada por un órgano sometido a superior jerarquía, en cuyo caso deberá interponer el recurso de apelación para agotarla (inciso e del artículo 11 de la Ley).

Conforme al inciso f) del artículo 11 de la Ley, “Si la apelación se resuelve en sentido negativo, o la entidad correspondiente no se pronuncia en un plazo de diez (10) días útiles de presentado el recurso, el solicitante podrá dar por agotada la vía administrativa.” Asimismo, según el numeral 207.2 de la LPAG, “El término para la interposición de los recursos es de quince (15) días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.” Entonces, por aplicación supletoria de la LPAG y el principio de especialidad, en el procedimiento de acceso a la información pública, el administrado tiene quince días hábiles para presentar su recurso de apelación, contados a partir del día siguiente en que se produjo la denegatoria al acceso a la información pública, ya sea injustificada o tácita. Dicho recurso deberá ser resuelto por la autoridad administrativa en el plazo de diez días hábiles, cuyo cómputo comienza desde el día siguiente en que el administrado presentó su escrito a la entidad obligada.

Igualmente, por aplicación supletoria de la LPAG, el escrito de apelación debe ser autorizado por letrado (artículo 215)

Ahora bien, el recurso de apelación tiene por finalidad exigir al superior jerárquico una revisión de lo hecho y lo resuelto por su subordinado. Dicho recurso supone la existencia de una estructura administrativa jerárquica.

En opinión de Morón Urbina, “la exigencia de los recursos administrativos... está pensada como una carga para el administrado, y un privilegio para la Administración, que le permite el autocontrol administrativo por las autoridades superiores sobre los subalternos.”

Opino que los recursos administrativos, al retrasar el acceso al Poder Judicial, no violan el derecho a una tutela judicial efectiva, pues existen motivos justificados para su implementación. Al respecto, Espinoza-Saldaña Barrera, siguiendo a Jorge Danós, señala tres ventajas de los recursos administrativos:

• “Desde el ángulo de los fines que sirven al Poder Judicial.- Implicaría una sobrecarga del trabajo, unida a la poca o nula especialización de los jueces en el tema y la larga duración de los procesos; lo que en suma presenta un escenario desfavorable al administrado.

• Desde los fines que sirven a los intereses de la administración.- Los recursos administrativos cumplen una función de garantía para la administración, dándole la posibilidad de rectificar sus errores o de defender con mayor contundencia el interés público, si estima que actuó correctamente.

• Desde los fines que sirven a los intereses de los administrados.- A través de los recursos administrativos podría llegar a obtenerse una suerte de solución negociada extrajudicial o amistosa. Libera, además, a los interesados de acudir a procesos judiciales que normalmente son caros y lentos.” [Espinoza-Saldaña Barrera, Eloy, “Recursos administrativos: Algunas consideraciones básicas y el análisis del tratamiento que les ha sido otorgado en la Ley N° 27444”. En AA. VV., Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general, Ley N° 27444, 2da. parte, Ara editores, Lima, 2003]

Respecto al trámite de la apelación, Bacacorzo aclara lo siguiente: “la autoridad que recibe una apelación... carece en lo absoluto de facultad para aceptarla o rechazarla propiamente –excepto por formalidades no cumplidas, pero susceptibles de complementación-subsanación– siendo la autoridad superior la única que en verdad conoce y resuelve.” En ese sentido, en el procedimiento de acceso a la información pública, el funcionario responsable de entregar la información debe elevar el escrito de apelación a su superior jerárquico, cumpliendo, por ello, una labor de mero trámite, sin estar facultado para resolver el recurso; empero, opino que el funcionario responsable de entregar la información puede observar el escrito de apelación, si se ha omitido o cumplido defectuosamente alguna formalidad –que podría ser, por ejemplo, la firma del letrado– a pesar que, de acuerdo con el numeral 217.1 de la LPAG, pareciera que incluso las cuestiones formales deben ser resueltas por el órgano que resuelve la apelación.

En el caso que se observe el escrito de apelación por alguna omisión o defecto formal, deberá concederse al administrado un plazo para que subsane la observación, el mismo que no está mencionado en la norma. Sobre el particular, opino que, para determinar el plazo para la subsanación, debe tenerse en cuenta el plazo que tiene el administrado para interponer el recurso de apelación; sin perjuicio de aplicarse el principio de informalismo.

Finalmente, es de señalar que más de las veces el administrado ha sustituido el recurso de apelación por el recurso de queja ante la Defensoría del Pueblo (véase los artículos 19 y ss. de la Ley N° 26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo). Al respecto, dicha entidad ha informado que, “el mayor número de quejas presentadas está referido al incumplimiento del plazo legal previsto para la entrega de la información, sin embargo, un número importante de quejas tiene su origen en la inadecuada interpretación de las excepciones que no se encuentran contempladas en la ley.” Esa situación revela, en opinión de la Defensoría del Pueblo, que “el contenido del derecho no es conocido a cabalidad por los distintos funcionarios públicos.”

27) EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

Según el inciso f) del artículo 11 de la Ley, “Agotada la vía administrativa el solicitante que no obtuvo la información requerida podrá optar por iniciar el proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo señalado en la Ley Nº 27584 u optar por el proceso constitucional del Hábeas Data, de acuerdo a lo señalado por la Ley Nº 26301.” Al respecto hay que señalar que, tras la puesta en vigencia del Código Procesal Constitucional (01.12.2004), los procesos constitucionales –que incluye al hábeas data– tienen el carácter de subsidiario, y no alternativo (como lo establecía la derogada Ley N° 23506); pues, como lo señala el inciso 2) del artículo 5 del mencionado código, “No proceden los procesos constitucionales cuando: Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus”.

Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter subsidiario de los procesos constitucionales, parecería que, después de agotar la vía administrativa, el solicitante debe seguir el proceso contencioso administrativo; sin embargo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 62 del Código Procesal Constitucional, el afectado podrá interponer una demanda de hábeas data, anexando el documento, de fecha cierta, que acredite que ha solicitado la información pública al demandado, recibiendo de éste una reiterada negativa, injustificada o tácita (aplicando el citado numeral, parecería que se exige que, antes de interponer la demanda, el afectado haya cumplido con interponer el recurso de apelación contra la negativa del funcionario responsable de entregar la información; sin embargo, dicha suposición es contradictoria con la actual casuística de los procesos constitucionales de hábeas data).