Introducción al derecho y al ordenamiento jurídico español - Positivismo jurídico

El origen del positivismo jurídico se produce en el s.XIX como una oposición radical al iusnaturalismo. Es un sistema filosófico que admite únicamente el método experimental y rechaza toda noción a priori y todo concepto universal y absoluto.

En sus inicios excluía las costumbres jurídicas, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho... Era válido y justo porque era el Derecho que habían decidido los poderes públicos. Es el Derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada sociedad y, por ello, válido en su ámbito. La negación de un carácter jurídico al Derecho Natural dio origen al Derecho Positivo, que recibe este nombre para diferenciarse del Derecho Natural. Comporta tres planos de influencia:

-          Metodológico: Es un modo de conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cómo debería ser.

-          Teoría del Derecho: Define las normas en función de su coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza  monopolizada por el Estado, de la supremacía de la Ley como fuente del Derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y eficacia.

-          Ético-política: Separación entre Moral y Derecho. Debe prestarse obediencia a las normas jurídico positivas con independencia de su contenido.

El positivismo plantea el conflicto ético, ya que limita la actividad del jurista al Derecho emanado del Estado por lo que en el momento en que exista un gobierno injusto o tiránico el jurista se convierte en un servidor de esa injusticia o tiranía. Es la acusación sobre la amoralidad el positivismo. En este caso nos encontramos más ante la realidad individual o el comportamiento moral del individuo. Lo que preocupa no es lo que debiera ser el Derecho sino lo que es en la realidad.

En el s. XIX la concepción del Estado Liberal sobre el Derecho recoge unos objetivos:

-          La reivindicación del Derecho Positivo como el único Derecho en clara oposición al iusnaturalismo.

-          La construcción de una Ciencia rigurosa y autónoma cuyo objeto es exclusivamente  el Derecho Positivo.

-          La diferencia entre el Derecho y otros órdenes normativos mediante criterios fácilmente identificables, como el recurso a la coacción institucionalizada.

-          La adscripción al Derecho de la función exclusiva de ordenar y prohibir determinados actos.

El positivismo en el s.XX tiene dos tendencias: la Teoría Pura del Derecho de Kelsen y el Neopositivismo.

Teoría de Kelsen:

Kelsen parte del mismo arranque que los positivistas tradicionales por el que el análisis del Derecho debe hacerse con independencia de todo juicio de valor-ético político y de toda referencia a la realidad social en la que actúa. El Derecho es un fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de la Ciencia Jurídica como quehacer intelectual distinto a la ética y de las ciencias sociales. Todo derecho es un sistema de normas o enunciados de forma muy variados en los que se manifiesta ese Derecho a través de las leyes, las sentencias de los tribunales, los actos de los particulares o de otras maneras que varían según los distintos sistemas. El Estado no es más que la personalización de un orden jurídico, porque no es más que un orden coactivo de la conducta humana y este orden es el orden jurídico.

La teoría de Kelsen crea la Escuela de Viena y tiene una notable influencia en numerosos países. Kelsen reduce el Derecho a una lógica formal pura, centrada en el análisis de la norma jurídica. El Derecho constituye un sistema coactivo de normas escalonadas jerárquicamente, de forma que cada norma fundará su validez en la anterior, hasta llegar a una ley suprema, constitución o norma que representa la cúspide o vértice de la pirámide normativa. Kelsen rechaza la existencia del Estado como entidad diferente del Derecho. El Estado no es sino el orden jurídico mismo, de forma que todo acto estatal es simultáneamente un verdadero acto jurídico.

Tendencias neopositivistas:

Es una puerta abierta a una concepción de la realidad y a plantearse el problema de la realidad a que se refieren. Actualmente, los positivistas defienden que el Derecho es el Derecho Positivo, pero admiten que el Derecho puede no ser justo.