Según Forsthofftn, contrato de derecho público “son todos aquellos en que aparece la imposición unilateral de obligaciones estatales por medio de las funciones de creación normativa y ejecutiva que se complementan por actos jurídicos bilaterales en forma de contratos, convenios, acuerdos etc., todos los cuales tienen de común el emanar de la manifestación de una voluntad coincidente de las partes".
Bercaitzf relata el avance transformador del contrato, dentro del constante desarrollo del Derecho en general. Del individualismo pleno ("El mundo existe para mí", dice, citando un aforismo de Ihering), hasta un cambio del eje, que se desplaza hacia otro aforismo del famoso jurista: "Existo para el mundo", lo que no significaba abdicar de la libertad; empero, una indispensable socialización del Derecho comporta que, en el conflicto de un individuo y el derecho de la colectividad, ceda aquél. De esto se deriva una necesaria regulación de la Ley, para equilibrar las prestaciones en el caso del Derecho Laboral; para subordinar el interés particular en favor del bien común en el Derecho Administrativo; empero, esto se ceñirá, se definirá y se ejecutará acorde con el principio de legalidad.
El contrato administrativo cobra así vida real, porque comporta no sólo la decisión de la Administración, a través de un acto administrativo, sino que hay una expresión de voluntad del contratante, sin cuyo elemento no se generaría el acto bilateral que es el contrato. Por tal expresión de voluntad, por la necesaria subordinación (en vez de la coordinación del contrato privado), por el fin público predominante, por el sentido del colaboración (algunas veces de mayor grado como en el suministro prolongado), por las garantías especiales internas y prejudiciales, no hay duda alguna, a nuestro juicio, de la categoría del contrato administrativo. Podrá por eso verse cómo algunos notables juristas no satisfechos con la tesis del contrato administrativo convienen en aceptarlo con requisitos que lo integren a fin de cautelar el derecho particular, aplicando por ejemplo el principio del rebus sic stantibus.
Para Bielsa la convención que crea derechos y obligaciones para el Estado, como persona de derecho público, con otra persona pública o privada con un fin público es un contrato de derecho público, de lo que resulta que “el contrato administrativo es el que la Administración celebra con otra persona pública o privada, física o Jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública".
Además hay otras consideraciones que, si bien pueden estar implícitas en alguno de los elementos esenciales, cobran gran importancia tanto en la doctrina como en la vida administrativa; tal es la noción de la cláusula exorbitante del derecho común, que son inusuales en la contratación privada e inclusive inadmisibles por el concepto de la igualdad de las personas; empero, la cláusula exorbitante es ínsita a la contratación pública, dándole privilegios a la Administración para que pueda realizar sus cometidos, aunque deba hacerlo con respeto a las formas y al procedimiento de legalidad.
Las cláusulas exorbitantes del derecho común operan implícitamente, aunque no estén expresamente en el documento del contrato y aun contra lo que éste pueda decir cuando, contrariando la esencia de la contratación administrativa, pretende someterlo al Derecho Privado. En el caso de la Compañía Peruana de Teléfonos con algunas empresas constructoras sobre un contrato de obra pública, los, expertos designados por el Colegio de Abogados de Lima, ante una consulta, estuvieron en parte concordes en que, tratándose de un servicio público, de las propias formalidades realizadas y de otros elementos, debería considerársele como un contrato público administrativo y, por ende, con cláusulas implícitas exorbitantes del derecho común (Informes del 9.12.86, referentes a contratos de la C.P.T., de obra pública, del 18.02.85) Para Marienhoff, inclusive, si en un contrato de naturaleza privada que celebre la Administración se introducen de modo expreso tales cláusulas exorbitantes, convierte a dicho contrato en administrativo porque se le reconocen a la Administración prerrogativas de poder que no se conciben en los contratos entre personas particulares. Empero, tales prerrogativas se justifican sólo para servir el interés general.
En el contrato administrativo concurren nociones, para una concepción justa: una expresión de voluntad, incluyendo claro está del contratante; un sentido de colaboración, por encima de aquello de que las partes quieren cosas diferentes del contrato privado; el aspecto teleológico, pues se concurre hacia un fin de servicio; el interés de! particular está protegido por la ley y, en ciertos casos, por el principio rebus sic staníibus en aras del equilibrio económico o ecuación económico-financiera, y, como ya se ha dicho, el ejercicio reglado -no arbitrario- de las potestades en la relación de subordinación.
Un tratado especial se refiere a las definiciones de contrato administrativo de Marienhoff, Cassagne y Escola.
Para Marienhoff el contrato administrativo es un "acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas"
. Cassagne expresa que es "todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos, con relación a terceros".
Y Escola define los contratos administrativos como los que son "celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del Derecho Privado o que coloquen al contratante de la administración pública en una situación de subordinación respeto de ésta".
Bercaitz disiente de Marienhoíf, porque un acuerdo generador de obligaciones puede ser un acuerdo colectivo o complejo que no constituye un contrato cuando las voluntades que lo generan no son opuestas. Respecto de Cassagne, critica que se omite consignar que el régimen exorbitante regula la subordinación del cocontratante. Y en Escola repara que no tiene en cuenta los casos en el que el contrato se refiere a ocupaciones del dominio público para una actividad completamente privada y que no precisa lo relativo a las cláusulas exorbitantes. También difiere de Bielsa porque no pone énfasis en la subordinación jurídica y porque "deja fuera de la definición aquellos contratos que no tienen por objeto una prestación de utilidad pública, como son los relacionados a concesiones de ocupación del dominio público en beneficio de interés privado".
El tratadista Bercaitz, en su estudio especializado, define los contratos administrativos diciendo que son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación Jurídica. También considera como contratos administrativos aquellos que el legislador "ha sometido a reglas de derecho público, exorbitantes del Derecho Privado, que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica, a pesar de no celebrarse con un fin público, ni afectar su ejecución la satisfacción de una necesidad pública colectiva.
Como se ve, es difícil encerrar en una definición el complejo de situaciones contractuales públicas y nos parece que se verá una luz más clara, que ilumine la cuestión, al revisar los criterios y teorías que se han dado para diferenciar la contratación administrativa de la administración privada, así como el criterio Íntegra) que más adelante proponemos para esa distinción.
No obstante, hay que dejar en claro que una contratación entre órganos de la administración es prístinamente de derecho público, tanto por los sujetos como por el fin público que los alienta. Esto puede tener otros matices:
· Cuando los órganos públicos son de distinta jerarquía, pues allí se dará una subordinación. Esta, sin embargo, será diferente en esencia a la subordinación que opera respecto de un cocontratante particular porque, en aquella, interórganos, la subordinación será por razón de jerarquía;
· La contratación con un particular o administrado, la subordinación es por las prerrogativas de cuidar el interés publico que tiene como deber la administración pública.
En la contratación administrativa con particulares no cabe la menor duda de que, siendo la relación de derecho público, no existe la coordinación sino la subordinación del sujeto privado al ente público; empero tal subordinación, que opera como privilegio de la administración pública, se justifica solamente por (a representación de la comunidad que tiene la administración y porque sus prerrogativas son para servirla, en pro del interés público, en cuyo beneficio se encuentra también el propio cocontratante.
No obstante, no puede negarse la existencia del contrato administrativo. Lo que sucede es que tiene sus peculiaridades, su ámbito, de modo similar a lo que ocurre con la relación laboral entre el trabajador y la empresa. No quiere decir que porque la ley y la doctrina establezcan cláusulas imperativas y que, inclusive, exista un control de la administración pública, pueda negarse que hay un elemento de consentimiento, üe expresión de voluntad de quien se relaciona con la Administración en un vinculo contractual. Por cierto que si el acto está sujeto a un régimen específico -caso de concesiones mineras por ejemplo- entra la relación en otro ámbito Jurídico. En el momento actual hay que tener en cuenta, además, las distintas modalidades que puede adquirir el contrato público, si se conciertan dos entidades de la administración. En este caso se define la pureza pública. En efecto, en el contrato con un particular sucede que las partes, como en los contratos privados (según criterio de León Duguit), quieren cosas diferentes. En el contrato administrativo público, entre dos sujetos públicos, hay concordancia desde el punto de vista teleológico. En et contrato de la administración con un particular, este último querrá su propio objetivo e interés personal, mientras que el sujeto público se dirigirá al bien común. Esto distingue, en profundidad, el contrato entre entidades publicas y el contrato administrativo con una persona privada, sea natural o jurídica. ^
Es valiosa la opinión de Mariennoff11'. Él se pregunta si existen contratos administrativos, dado que un sector importante tos niega (entre otros Mayer, Raneileti, las objeciones de Bandeira de Mello), admitiendo sólo el que se celebra entre entes administrativos, Marienhorf sigue al sector doctrinario que admite la contratación sea entre entes administrativos o con particulares y administrados, que es la doctrina que prevalece, como por ejemplo Gastón Jeze, Fraga, Bielsa, Escola, Bercaitz. Jean Riveró, García de Enterría, Laubadere y otros.
