¿Cuál es la diferencia entre los contratos civiles y los contratos administrativos? En realidad la categoría de los contratos administrativos no es muy antigua. Aparece en el siglo pasado dentro del Derecho francés: la contractation administrative o sea la teoría de los contratos administrativos. Hoy en día esta teoría es universalmente aceptada. Para explicarla han surgido varios criterios que han sido agrupados por el tratadista Miguel A. Bercaitzt, quien analiza los distintos criterios de diferenciación y las teorías elaboradas para distinguir los contratos administrativos de los contratos civiles. Resume Bercaitz. los siguientes criterios y teorías:
a) Criterio Subjetivo;
El criterio subjetivo consiste en comprobar si en el contrato es parte la Administración del Estado. No se requiere necesariamente que sea el Poder Central del Estado, sino una persona jurídica pública perteneciente a la Administración Pública. De acuerdo al criterio subjetivo, basta dicha condición para que se produzca la contratación administrativa; y éste es el criterio seguido por'el antiguo profesor francés Laferriere en su obra Tratado de la Jurisdicción Administrativa", y también por el profesor brasilero Brandao Calvalcanti.
b) Criterio de la Jurisdicción;
El criterio de la jurisdicción (sostenido por Adolfo MerkI en su obra: Teoría General del Derecho Administrativo"): consiste en establecer que hay contratación administrativa en aquellos casos en que compete conocer a la jurisdicción administrativa por disponerlo un precepto legal, por haberse pactado o por decidirse jurisdiccionalmente, por sus modalidades propias, que corresponde a la Jurisdicción administrativa.
c) Criterio Formal;
El criterio formal: se ha sustentado ciñéndose al procedimiento empleado por la administración pública para su concertación, como explica el profesor Fernández de Velasco.
d) teoría del servicio público;
La teoría del servicio público: su más importante y conocido sustentador, León Duguit, sostiene que lo que importa es el fin; y que, por consiguiente, si el contrato tiene como fin un servicio público o contribuye a un servicio público, pues allí hay contratación administrativa. León Duguit compara, como ejemplo, el contrato comercial con el contrato civil y manifiesta que la diferencia formal y de otro orden no es mayor, pero sí en cuanto al fin; agrega que cuando el fin es comercial, evidentemente hay un contrato comercial diferenciado de la contratación civil. Similarmente pasa, dice, con el contrato de carácter administrativo en el cual el fin es el servicio público. De esta teoría no podía dejar de participar Gastón Jeze, pues debemos recordar que Gastón Jeze es quien sostiene, como definición delDerecho Administrativo, que es la ciencia relativa a los servicios públicos; o sea que, para él. el servicio público agota la noción de Derecho Administrativo (tesis criticada por distinguidos y variados autores). Sin embargo, Gastón Jeze tiene algunas salvedades a la teoría del servicio público. Dice, por ejemplo, que no basta este elemento sino que es indispensable que las partes contratantes hayan querido someterse a un régimen del Derecho Público.
e) Teoría del Contrato Administrativo por su naturaleza;
La teoría de los contratos administrativos por su naturaleza: León Blum sienta la doctrina de los contratos administrativos por su naturaleza: "Es necesario que ese contrato por sí mismo y por su naturaleza propia, sea de ésos que sólo pueda concluir una persona pública".
a) Teoría por el fin de la utilidad pública;
La teoría del fin de utilidad pública: coincide en algo con la teoría del servicio público, pero la descarta. Por ejemplo, Cario Ferrar! manifiesta: "que lo determinante del contrato administrativo es una prestación de utilidad pública, sin perjuicio de otros elementos que lo integran, como la intervención de un sujeto de derecho público y la posibilidad de que la administración pueda variar unilateralmente el convenio".
Esta teoría es también de Gabino Fraga, el conocido maestro de la Universidad de México. Reúne, en realidad, requisitos más completos como son el fin de utilidad pública o sea una prestación de utilidad pública, la intervención de un sujeto de derecho público y además que la administración pueda variar unilateralmente el convenio.
g)Teoría de la cláusula exorbitante del derecho común.
Luego, la teoría de la cláusula exorbitante establece que en la contratación administrativa hay cláusulas espaciales que exorbitan el Derecho Privado. La diferencia, según los sostenedores de esta teoría, "estriba en la existencia de cláusulas especiales insertadas, exorbitantes del Derecho Privado que testimonian un régimen jurídico especial de derecho público". Varios fallos del famoso Consejo de Estado de la Justicia Administrativa Francesa, han sentado las bases de esta teoría de la cláusula exorbitante. Por ejemplo, el fallo del 23 de diciembre de 1921, luego el de! 23 de julio de 1925 y el del 21 de enero de 1938, en las cuales se expresa que allí donde se encuentran poderes, facultades, atribuciones especiales de la entidad que representa a la Administración como sujeto de la relación, seda una contratación administrativa; y, a la inversa, cuando no concurren esas condiciones, se da una contratación privada.
En realidad, esta interesante teoría no explica tampoco, por sí sola, la contratación administrativa. A mi juicio, puede no existir ninguna cláusula exorbitante expresa en determinada contratación de la Administración Pública y, sin embargo haber un contrato administrativo sujeto al derecho público.
h) Nuestro Criterio.-
En nuestra opinión sostenemos un criterio integral porque, para establecer la contratación administrativa, deben conjugarse los diversos conceptos y criterios que acabamos de mencionar o por lo menos, algunos de los más importantes e indispensables. Por lo pronto, el que haya contratación administrativa si uno de los sujetos representa a la Administración Pública, lo cual es un aporte del criterio subjetivo, será necesario un procedimiento formal, es decir, un mínimo de requisitos o procedimientos que no se hacen en la contratación privada. El criterio de la jurisdicción es de menor importancia ya que el sistema peruano es siempre judicialista; empero, podrá estar presente el requisito del agotamiento de la vía administrativa. Sin la menor duda, obran las teorías del servicio público y de la utilidad pública que ayudan a definir la naturaleza del contrato dentro de los parámetros del Derecho Administrativo; y finalmente la teoría de las cláusulas exorbitantes, que pueden ser expresas o implícitas; pensando por nuestra parte, que aunque no estén escritas deben operar otorgando prerrogativas a la Administración Pública, lo cual comporta el contrato administrativo.
Nosotros aplicamos el criterio integral en un estudio sobre el Contrato de Toquepala, en el año 1967, que presentamos al Congreso de Abogados del Cuzco en enero de 1968, que fue muy bien recepcionado en esa reunión profesional. En dicho contrato estaba en Juego la utilidad pública, las minas que son del Estado (mejor dicho del pueblo administradas por el Estado) y que se otorgan en concesión bajo obligaciones y deberes que se resumen en la explotación racional; e inclusive procedimientos de estudios e informes precontractuales, algunos de los cuales no se cumplieron. Esto comportaba la nulidad del contrato, que puede declararla la Administración Pública, cuando es nulidad absoluta (Sayagués Laso, obra citada. Tomo I pág. 565; y Bercaitz obra citada, primera edición, págs. 354 y 355). Fatalmente una Ley 16732 autorizó unas modificaciones, soslayándose la solución jurídica de la nulidad.
