Declaración de principios de GILC - Acuerdos regionales e internacionales que expresan un compromiso universal

B. ACUERDOS REGIONALES


 Existen diversos acuerdos regionales en Europa, América y África que reconocen el derecho a la libertad de expresión de todos los individuos y la privacidad de sus comunicaciones. Estas libertades están protegidas en todo tipo de medios de comunicación y “sin limitación de fronteras”. Estos acuerdos regionales son especialmente importantes debido a las oportunidades que ofrecen para el control judicial de todas aquellas acciones que restrinjan la libertad de expresión.

1. Convención Europea sobre Derechos Humanos

La Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (“Convención Europea”) 22  fue adoptada en 1950 por los miembros del Consejo de Europa. 23  El Artículo 10 establece que:

“(1) Todos los individuos tienen derecho a la libertad de expresión. Este derechos incluirá el poder expresar opiniones libremente y tener derecho a recibir y difundir información e ideas sin ninguna interferencia de la autoridad pública y sin limitación de fronteras. Este Artículo no prohibe que los Estados soliciten licencias para emitir desde un medio de difusión, una cadena de televisión o un cine.

(2) El ejercicio de estos derechos, dado que implica ciertos deberes y responsabilidades, puede estar sujeto a las formalidades, condiciones o restricciones que establece la ley y son necesarias en una sociedad democrática para salvaguardar la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, prevenir el desorden o el crimen, proteger la salud y la moral, proteger la reputación o los derechos de otros individuos, prevenir la revelación de información confidencial, o para proteger la autoridad e imparcialidad del estamento judicial”.

La Convención Europea establece así que el derecho a la libertad de expresión atañe a las comunicaciones internacionales, por lo que es perfectamente aplicable a la mayoría de la información disponible en Internet. Hay otros derechos muy ligados a la libertad de expresión que están incluidos en la Convención Europea: el derecho al respeto de la correspondencia y la privacidad, establecida en el Artículo 8;  24  el derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas, establecido en el Artículo 11; y el derecho a la libertad de manifestar su religión o creencia, establecido en el Artículo 9.

El Artículo 10 no reconoce derechos en términos absolutos. El párrafo segundo especifica que la libertad de expresión puede ser limitada en función de determinados intereses. Se ha debatido numerosas veces la cuestión de si estas excepciones son demasiado amplias. Pero incluso en Estados Unidos y otros países que ofrecen una protección constitucional a la libertad de expresión, se permiten ciertas restricciones si son autorizadas por una decisión judicial. Aquellos que defienden el Artículo 10 argumentan que es preferible un artículo redactado de esta manera dado que la lista de posibles restricciones es limitada y debido a que el Artículo 10 también establece que cualquier restricción en el ejercicio de la libertad de expresión debe ser una restricción “que establece la ley” y “necesaria en una sociedad democrática” para servir a alguno de los intereses enumerados.

La aplicación de las excepciones del párrafo segundo siempre necesitará recurrir al contexto legal, considerando la aplicación caso por caso. En situaciones específicas, se ha dictaminado que no supone violación del Artículo 10: aplicar leyes sobre blasfemia para secuestrar una película, la prohibición existente en el Reino Unido referente a emitir entrevistas a representantes del IRA, la prohibición de distribución de publicaciones nazis, leyes contra la obscenidad, incluso medidas disciplinarias ejercidas contra un abogado por utilizar lenguaje agresivo o insultante.  25

El Artículo 10 debe interpretarse según otros artículos, especialmente el Artículo 17, que establece que ningún derecho reconocido en la Convención crea el derecho a involucrarse en actividades “destinadas a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades expresados en la Convención”. Se ha dicho que el Artículo 17 fue creado para evitar que “grupos totalitarios se aprovecharan, en su propio beneficio, de los principios enunciados en la Convención”. De acuerdo con esto, por ejemplo, el Tribunal falló que no era una violación de la Convención el que Holanda condenara a prisión a varios políticos holandeses de extrema derecha por distribuir panfletos racistas. Otros artículos relacionados con la libertad de expresión son el Artículo 6, que garantiza el derecho a un juicio justo, y el derecho a la privacidad personal del Artículo 8, que protege el honor y la reputación de una persona, estando ambos conceptos también reflejados en el Artículo 10 Sección 2.

La mayoría de los países europeos que han firmado la Convención la han convertido en parte de sus leyes nacionales, por lo que se puede recurrir a ella en tribunales nacionales. Durante muchos años el Reino Unido se negó a esto, pero la Convención será incorporada plenamente a las leyes británicas una vez se apruebe en 1998 el Acta sobre Derechos Humanos.

Control del cumplimiento de la Convención:

La Convención Europea tiene un sistema de control explícito basado en un tribunal regional independiente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya sede está en Estrasburgo.  26
La característica más importante de la jurisdicción del Tribunal es que cualquier particular puede presentar demandas contra los Estados que han firmado la Convención alegando violaciones de ésta. Los procedimientos de funcionamiento del Tribunal quedan fuera de la finalidad de este informe. Basta con señalar que los particulares pueden presentar sus casos ante el Tribunal después de agotar todos los recursos locales, y que en primer lugar se ha de presentar una petición ante la Comisión Europea de Derechos Humanos. La Comisión decide si se puede admitir una demanda o no. Si la Comisión decide que es admisible, presenta un informe (que no es vinculante), y se sigue cierto procedimiento para presentar el caso ante el Tribunal. 27   El fallo del Tribunal es vinculante, pero es una mera declaración. El Tribunal no tiene poder para anular las decisiones de las autoridades nacionales. Puede, sin embargo, obtener una “satisfacción justa” en la forma de una compensación económica. En la mayoría de los casos, los Estados han aceptado razonablemente cambiar sus leyes y actuaciones para que estén de acuerdo con la decisión del Tribunal.

Casos del Tribunal Europeo aplicables a Internet: 28

El Tribunal Europeo describió el alcance e importancia del derecho a la libertad de expresión bajo el Artículo 10 en su importante fallo del caso Handyside contra el Reino Unido:

“La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de [una sociedad democrática] y una de las condiciones básicas para su progreso y para el desarrollo de todo ser humano. Según el párrafo 2 del Artículo 10, es aplicable no sólo a ‘información’ o ‘ideas’ que son consideradas inofensivas o que son tomadas en consideración con indiferencia, sino que también es aplicable a aquellas que ofenden, alteran o provocan al Estado o a cualquier sector de la población. Éstas son las demandas del pluralismo, la tolerancia y la amplitud de miras sin los que una sociedad no puede llamarse democrática”.  29

El Tribunal aplica una prueba de tres partes para sus fallos. Cualquier restricción a la libertad de expresión debe: 1) ser reconocida por la ley; 2) tener como finalidad un objetivo legítimo según el párrafo 2 del Artículo 10; y 3) ser “necesaria en una sociedad democrática” para cumplir dicho objetivo.  30  El Tribunal ha establecido que las excepciones del párrafo 2 “deben ser interpretadas minuciosamente, y se debe demostrar convincentemente la necesidad de cualquier restricción”.  31

Al mismo tiempo, el Tribunal ha concluido que los Estados disponen de un “margen de maniobra” para determinar si una restricción es necesaria en virtud de circunstancias locales. Esto significa que aquello que puede ser prohibido puede variar de un país a otro. Esto es sobre todo cierto en el tema de la moral. Así, en el caso Handyside, el Tribunal determinó que el Reino Unido podía procesar a un editor y destruir las copias de cierto libro incluso aunque el libro fuera considerado aceptable en otros países. En el caso Sunday Times contra el Reino Unido, el Tribunal dictaminó que los Estados no podían recurrir a esa deferencia en virtud del “concepto más general de la ‘autoridad’ del poder judicial”.  32

La mayoría de las interpretaciones del Artículo 10 tienen que ver con la interacción entre el concepto “margen de maniobra” y la obligatoriedad de que cualquier restricción sea “necesaria en una sociedad democrática”. Las características únicas de Internet hacen que haya que reconsiderar estos conceptos.

El Tribunal ha dejado claro que los principios sobre libertad de expresión presentes en el Artículo 10 se aplican de manera distinta a diferentes medios. La naturaleza y extensión de las restricciones permisibles dependen de la naturaleza del medio. En particular, “el impacto potencial del medio afectado es un factor importante” a ser considerado al aplicar el Artículo 10.  33  El Tribunal ha señalado que cierta información que no es apropiada para un medio de difusión podría imprimirse sin problemas. Internet tiende a ser un medio menos inmediato y menos “incendiario”. Por ejemplo, el lenguaje ofensivo que podría suponer una amenaza al orden público expresado ante una multitud, no supone ningún peligro en Internet dado que los lectores están dispersos geográfica e incluso temporalmente.

La prueba de necesidad tiene varios elementos: primero, el Tribunal Europeo ha dejado claro que cualquier acción gubernamental debe ser efectiva en el sentido de ser verdaderamente necesaria para servir a alguno de los intereses gubernamentales autorizados. En segundo lugar, el Tribunal ha establecido claramente que cualquier restricción ha ser proporcional, es decir, no ser demasiado amplia. En tercer lugar, el concepto de proporcionalidad implica que no debería permitirse una restricción gubernamental si una medida menos restrictiva puede servir para los mismos fines a la vez que respeta otros valores como la primacía de la familia.

Varias formas de censura gubernamental de Internet violarían el Artículo 10 bajo uno o más de estas pruebas. En primer lugar, ninguno de los métodos de control propuestos (excepto denegar totalmente el acceso a Internet) puede ser efectivos, dado el carácter de la Red. Los usuarios siempre encontrarán maneras de esquivar a los censores, tanto para enviar información prohibida como para acceder a ella. Como queda demostrado por los ejemplos sobre mirrors y los proxys anti-censura mencionados en la Sección II.C, dado el carácter transfronterizo de Internet, un usuario que viva en un país con políticas represivas puede fácilmente encontrar un servidor localizado en otro país que contenga la información prohibida. Además, para protegerse de los controles gubernamentales, los editores de información prohibida pueden permanecer en el anonimato o inidentificables. Los intentos de bloquear información ofensiva desde un país han demostrado ser poco eficaces en el mejor de los casos – incluso el simple cambio de la URL del servidor puede anular un filtro. Es difícil filtrar el correo electrónico no encriptado, y absolutamente imposible si está encriptado, incluso con un bajo nivel de seguridad.

La censura gubernamental tampoco pasará la prueba de proporcionalidad. Por ejemplo, la prohibición de publicar información considerada dañina para los menores hará que esa información tampoco esté disponible para los adultos, que sí están autorizados a verla.

Finalmente, en determinados contextos, dado que Internet es controlada por el usuario, el control gubernamental es innecesario. El control del usuario ofrece maneras alternativas de conseguir ciertos objetivos. Este punto puede ser especialmente relevante en el campo de la protección de la moral, donde el Tribunal ha dado a los Estados el máximo margen de maniobra. Muchos de los controles gubernamentales propuestos para Internet son presentados como una manera de proteger a los niños de información sólo para adultos. Pero el control que ejerce el usuario en la Red hace que el control gubernamental sea innecesario, porque los padres están en una situación mejor que la del gobierno para controlar lo que sus hijos ven, a través de la supervisión, la educación, o si lo prefieren, a través de software de filtrado. Aunque el uso de herramientas de filtrado, etiquetado y calificación supone una grave amenaza a la libertad de expresión, tanto el Tribunal Supremo de Estados Unidos como la Comisión Europea se han basado en la existencia de software de filtrado para decidir no aprobar la censura gubernamental. 34

Este argumento no asume que el filtrado sea efectivo. Los miembros de GILC han presentado amplia documentación que muestra los diversos fallos de varios programas de filtrado, destacando entre otros el amplio número de páginas “correctas” que son bloqueadas.  35  Así pues, este argumento no es ninguna defensa del software de filtrado. Más aún, cualquier orden gubernamental obligando al uso de filtros en escuelas, bibliotecas o Proveedores de Acceso a Internet es censura y violaría el derecho a la libertad de expresión. Ver sección V.C más adelante. Este argumento simplemente reconoce que los usuarios pueden disponer de software de filtrado. Las familias pueden usarlo si quieren. Si el gobierno tratara de obligar a las familias a usarlo, esto constituiría un inaceptable caso de censura y posiblemente infringiría otros derechos humanos, como por ejemplo aquellos que defienden la primacía de la familia. Pero en determinados productos siguen los principios supuestamente promovidos por la censura gubernamental para proteger a los niños. El hecho de que existan las herramientas del filtrado no es razón para hacer obligatorio su uso; más bien, siguiendo estrictamente los principios que defienden la libertad de expresión, la existencia de software de filtrado que los padres pueden usar si lo desean es una razón por la cual los gobiernos no deberían intentar controlar o censurar la información disponible en Internet. No hace falta que los gobiernos regulen Internet para proteger a los niños porque los padres pueden hacerse cargo del asunto. La libertad de elección de una familia para utilizar software de filtrado o no, preserva sus valores morales sin limitar la libertad de expresión de otros usuarios. Dado que existe un medio alternativo de satisfacer los objetivos gubernamentales y que da el poder de decisión a las familias, las restricciones gubernamentales dirigidas a controlar Internet violarían el Artículo 10.

Hay un cierto número de fallos del Tribunal importantes para Internet debido a la práctica de la creación de mirrors, y que establecen que la prohibición de publicar determinada información no era “necesaria en una sociedad democrática” dado que la información estaba a disposición del público a través de otras fuentes. Quizás el caso más relevante sobre este tema sea el caso “Spycatcher” (“Cazador de Espías”), relacionado con las memorias de un antiguo miembro de los Servicios de Seguridad británicos. 36  El Tribunal falló que la orden judicial que prohibía la publicación del libro ya no era necesaria bajo los principios expuestos en el Artículo 10 debido a que el libro había sido publicado en Estados Unidos. (Es importante señalar que los intereses gubernamentales perdieron su fuerza cuando la información fue publicada en otro país). Así, a partir del momento de la publicación del libro en Estados Unidos, al haberse roto la condición de confidencialidad, la prohibición vigente en el Reino Unido violaba el Artículo 10. En el caso Weber contra Suiza, el Tribunal falló unánimemente que la sentencia que condenaba al señor Weber a pagar una multa por no haber respetado en una rueda de prensa el secreto de sumario de una investigación judicial, no era “necesaria” para la protección y la imparcialidad del estamento judicial dado que la información ya había sido revelada en una conferencia de prensa anterior. En el caso Vereniging Weekblad Bluf! contra Holanda, el Tribunal siguió el mismo principio en referencia al secuestro y retirada de circulación del artículo de una revista que trataba de las actividades de los Servicios de Seguridad holandeses. En este caso, después de que la revista fuera secuestrada, los editores publicaron rápidamente un gran número de copias y las vendieron en las calles de Amsterdam. Dado que la información en cuestión ya había sido hecha pública, el Tribunal falló que prevenir su revelación no era “necesario en una sociedad democrática”. Hubo una discusión sobre el número de personas que pudieron acceder a la información, pero el Tribunal señaló que “esas personas pudieron comunicarse con otras”.

El Tribunal también ha hecho distinciones entre aquellos que elaboran información ofensiva, y aquellos que simplemente son meros transmisores de esa información al público. Esta distinción tuvo su importancia en un caso sobre la responsabilidad de un periodista, pero podría haber tenido también importancia en un caso de responsabilidad de un Proveedor de Acceso a Internet. El Tribunal falló que un periodista no podía ser condenado por publicar declaraciones de tinte racista hechas por otras personas. El Tribunal dijo: “el castigo a un periodista por ayudar a la distribución de información creada por otra persona en una entrevista podría dificultar la contribución de la prensa a la discusión de temas de interés público y no debería recurrirse a esto salvo por razones muy poderosas”. 37  Basta con sustituir “periodista” o “la prensa” por “PAI”, y tendremos un buen argumento para defender el que los PAIs no sean considerados responsables de información que ellos no generan. Otros casos también han hecho una distinción entre el autor de un texto y el emisor de éste.

Finalmente, en el caso Informationsverein Lentia contra Austria, el Tribunal estableció que los Estados Firmantes de la Convención Europea tienen según el Artículo 10 una obligación de tipo positivo hacia tomar medidas para asegurar el pluralismo en los medios. El caso tenía que ver con los solicitantes de una licencia para una emisora de radio y una cadena de televisión. En Austria, sólo poseía ese derecho la Autoridad de Medios de Difusión de Austria. El Tribunal falló que, debido a los progresos técnicos, las restricciones en forma de monopolio público ya no eran justificables y, por tanto, violaban el Artículo 10.

El Tribunal también ha juzgado unos pocos casos basados en el derecho recogido en el Artículo 10 de “recibir” ideas e información, y han estado centrados en reclamaciones de acceso a archivos gubernamentales. En el caso Leander contra Suecia, el Tribunal dictaminó que el derecho a recibir información bajo el Artículo 10 “prohibe totalmente a un gobierno restringir el derecho de una persona a recibir información que otros pueden estar deseando proporcionarle”. 38  En el caso Z contra Austria, Demanda n. 10392/83, 56 DR 13, admitida el 13 de abril de 1988, la Comisión afirmó que el derecho a recibir información es “principalmente una libertad de acceso a fuentes de información generales que no puede ser restringida por acción de las autoridades”.

Aunque la Convención no es aplicable a actuaciones privadas, el Tribunal concluyó, sin embargo, en un caso que una sanción oficial realizada por una asociación profesional era una actuación pública.39  Esto plantea la cuestión de si un código de “autorregulación” adoptado por una asociación de Proveedores de Acceso a Internet entraría en el campo de acción de la Convención. La respuesta dependerá de una comprensión del carácter de la asociación, su relación con el gobierno, las circunstancias bajo las cuales se adoptó un determinado “código de conducta”, y el mecanismo seguido, si lo hay, para velar por el cumplimiento del código y para sancionar a un PAI que no lo cumpla. Dada la confianza cada vez mayor de los gobiernos en la “autorregulación” para conseguir sus objetivos, puede ser necesaria una interpretación más amplia del significado de actuación pública.
 

2. Declaración sobre la Libertad de Expresión e Información

Los países europeos también han manifestado su compromiso con la libertad de expresión en Declaración sobre la Libertad de Expresión e Información proclamada por el Consejo de Europa en 1982 (“Declaración del Consejo de Europa”). Esta Declaración reafirma el Artículo 10 de la Convención Europea y proclama que la libertad de expresión es “una parte fundamental [de] los principios que sostienen la verdadera democracia, el imperio de la ley y el respeto a los derechos humanos”. La Declaración también establece que la libertad de expresión e información es “necesaria para el desarrollo social, económico, cultural y político de todo ser humano, y es una condición imprescindible para el desarrollo armonioso de grupos sociales y culturales, las naciones y la comunidad internacional”. La Declaración reconoce así que la libertad de expresión no sólo sirve a intereses individuales, sino también a los intereses de las naciones y de la comunidad internacional.

Significativa en el contexto de la comunicación en Internet, la Declaración reconoce que “el desarrollo continuo de la tecnología de la información y las comunicaciones debería servir para ampliar el alcance de este derecho, sin limitación de fronteras, a expresar, buscar, recibir y difundir información e ideas, sea cual sea la fuente”. Para lograr este alto grado de protección, los Estados miembros del Consejo de Europa acordaron los siguientes objetivos:

• “ausencia de censura o cualquier otro control arbitrario o restricciones a aquellos que participen en el procesado de la información, en la información disponible en un medio, o en su transmisión o difusión;
   
• disponibilidad razonable a adecuar infraestructuras para la transmisión y difusión de información e ideas, tanto local como internacionalmente; [y]
   
• asegurarse de que las nuevas técnicas de información y comunicación, allí donde estén disponibles, son utilizadas con efectividad para ampliar el alcance de la libertad de expresión e información”.

3. Carta de París para una Nueva Europa y otros acuerdos de la OSCE

Los 55 miembros de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE), antes denominada Conferencia para la Seguridad y Cooperación en Europa, patrocinó en 1990 la Carta de París para una Nueva Europa. Firmada por 31 países europeos, Rusia, Canadá y Estados Unidos, la Carta proclama: “Afirmamos que, sin discriminación, todo individuo tiene el derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión o creencia, [y] a la libertad de expresión”.

La Declaración de la Cumbre de la OSCE de 1994, en Budapest, “Hacia una Verdadera Asociación en una Nueva Era”, complementa la Carta afirmando que los miembros de la Organización “toman como principio para guiarse que salvaguardarán el derecho a la libertad de expresión y reconocen que los medios independientes y plurales son esenciales para una sociedad libre y abierta”. Internet es el medio más “independiente y plural” de todos; por tanto, debería recibir la mayor protección contra las restricciones a la libre circulación de información. 40

Los Estados miembros de la OSCE también han expresado su compromiso a hacer “esfuerzos destinados a facilitar la diseminación de información más libre y amplia posible [y] a promover la cooperación en el campo de la información”. 41  De acuerdo con este compromiso, y en reconocimiento de los compromisos adquiridos bajo la Declaración Universal y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, la OSCE declaró que sus miembros “se asegurarán de que los individuos puedan elegir libremente sus fuentes de información”.

Finalmente, los países de la OSCE reafirmaron las limitaciones establecidas en el Pacto referentes a las restricciones al derecho a la libertad de expresión. La Conferencia sobre la Dimensión Humana de 1990 concluyó que cualquier restricción a los derechos y libertades fundamentales debe estar (1) prevista por la ley; (2) de acuerdo con las obligaciones contraídas por leyes internacionales, especialmente las recogidas en el Pacto y la Declaración Universal; y (3) referida a un objetivo de las leyes relacionadas con el tema y ser estrictamente proporcional a la finalidad de la ley.
 

4. Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre y Convención Americana sobre Derechos Humanos

Diversos acuerdos regionales para América también reconocen explícitamente la libertad de expresión. La Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del Hombre fue el primer documento internacional sobre derechos humanos de la Historia, anterior incluso a la Declaración Universal. El Artículo IV de la Declaración establece que “toda persona tiene derecho a la libertad de... expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Convención Americana”)  42   fue adoptada en 1969 y entró en vigor en 1978. Es importante citar alguno de sus artículos al completo, dado que algunos de sus principios son de gran relevancia para los debates que tienen lugar actualmente en torno a Internet:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
    
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
    
   1. 1. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; o
      2. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
          
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
    
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
    
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Al igual que ocurre con los equivalentes internacionales y europeos de este acuerdo, el claro lenguaje de la Convención Americana es totalmente aplicable a Internet.

Es de destacar que la Convención Americana posee determinadas características que van más allá que otros documentos sobre derechos humanos. Por ejemplo, la Convención Americana reconoce explícitamente que el ejercicio de la libertad de expresión “no puede estar sujeto a previa censura”. Esta norma contra la censura previa es reforzada en el Artículo 14, que establece el derecho a réplica de cualquier persona afectada por información sesgada u ofensiva que haya sido difundida entre el público en general.

En un principio que puede ser relevante para los problemas que surgen con la “autorregulación” de Internet, la Convención Americana hace referencia a la actuación privada y deja claro que el derecho a la libertad de expresión no puede ser restringido por métodos o medios indirectos. El Artículo 13(3) establece que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

La Convención Americana, en un lenguaje idéntico al del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos, enumera una lista de posibles restricciones, más breve que la de la Convención Europea: las restricciones deben estar “expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

El Artículo 11 de la Convención Americana, al igual que otros acuerdos internacionales, protege la privacidad de las comunicaciones personales: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia”.

Control del cumplimiento de la Convención Americana:

El respeto a los derechos recogidos en la Convención es vigilado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos.

La Comisión es una institución de la Organización de Estados Americanos. Tiene autoridad para llevar a cabo investigaciones y hacer recomendaciones tanto a la OEA como a los Estados miembros. Puede “preparar dichos estudios o informes si lo considera apropiado para la consecución de sus fines”. Puede emitir documentos con opiniones y consejos para los gobiernos. Y actúa a petición de particulares o ONGs, o por “comunicados” realizados por los Estados miembros.

El Tribunal Interamericano de Derechos Humanos es el principal órgano judicial del continente. Sólo la Comisión y los Estados firmantes de la Convención pueden acudir directamente al Tribunal; los particulares no pueden hacerlo directamente. El Tribunal atiende casos de tipo contencioso y también puede emitir recomendaciones. El proceso es iniciado ante una demanda presentada por un Estado o por la Comisión. Una persona que quiera llevar su caso ante el Tribunal ha de presentarlo en primer lugar a la Comisión (después de haber agotado todos los demás recursos). La Comisión se encarga de llevar el caso ante el Tribunal.

El Tribunal Interamericano ha señalado que la Convención Americana es más generosa en su protección de la libertad de expresión que la Convención Europea o el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. El Tribunal afirmó en un caso:´

“La libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.” 43

Una de las posturas más interesantes del Tribunal con respecto a la libertad de expresión tiene que ver con los medios indirectos empleados para controlarla, y específicamente con cierto tipo de autorregulación. Se trata del caso sobre la Colegiación Obligatoria de Periodistas, en el que un ciudadano de los Estados Unidos se encontraba trabajando en Costa Rica como periodista sin pertenecer a la Asociación de Periodistas, como obliga la ley costarricense. Fue condenado por ejercicio ilegal de profesión, al no pertenecer a la Asociación. El Tribunal consideró que las restricciones a la libertad de expresión deben cumplir cuatro requisitos: la existencia de motivos previamente establecidos; una definición expresa y precisa de estos motivos establecida en la ley; la legitimidad de los fines que se pretenden alcanzar; y una demostración de que los motivos son justificables para alcanzar los fines.

El Tribunal puso un énfasis considerable en la obligación de que exista una necesidad, en términos relevantes para cualquier intento de censurar Internet. Siguiendo las normas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Interamericano concluyó que la necesidad implicaba la existencia de una “necesidad social imperiosa”. No basta con demostrar que la regulación es útil, razonable o deseable. La necesidad, y, por tanto, la legalidad de las restricciones “dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo”. Más aún, el Tribunal afirmó que de acuerdo con el principio de proporcionalidad, la restricción debe ser “proporcional al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de un objetivo legítimo”.

El Tribunal señaló que la Comisión Interamericana prohibe la existencia de controles privados sobre la libertad de expresión, y que estos controles privados prohibidos pueden aparecer cuando un monopolio u oligopolio establecen prácticas que restrinjan la libertad de expresión. La asociación de periodistas era una forma de control privado, aunque protegida por una ley que hacía obligatoria la colegiación. En defensa de esta norma, se argumentó que la colegiación era la manera habitual de organizar una profesión para poder garantizar ciertos niveles de calidad, sirviendo así mejor a la comunidad. El Tribunal falló que este argumento no era suficiente. Para poder demostrar que la restricción era necesaria, había que demostrar que no se podían obtener los mismos resultados con medidas menos restrictivas.

En 1994, la Comisión adoptó y reiteró en un informe los principios expresados por el Tribunal. Este informe tenía que ver con las leyes de desacato,  44  que convierten en delito cualquier forma de expresión que ofenda, insulte o amenace a un funcionario público en el ejercicio de sus funciones. La Comisión decidió que dichas leyes no sirven a un fin legítimo y no son necesarias. La Comisión también adoptó un método de prueba similar al de Brandenburg utilizado en Estados Unidos, afirmando que “la penalización de cualquier tipo de expresión sólo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente y directa de violencia anárquica”.
 

5. Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos

La Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos (“Carta Africana”),  45  adoptada por 50 países de la Organización para la Unidad Africana, declara en el Artículo 9: “Todo individuo tiene derecho a recibir información... [y] a expresar sus opiniones y difundirlas cumpliendo la legalidad vigente”. El claro lenguaje de este artículo establece que la Carta Africana protege cualquier tipo de comunicación entre personas, incluyendo la comunicación a través de Internet, así como el acceso a la información presente en ésta. La Carta Africana también establece que los países firmantes “tienen el deber de promover y asegurar mediante la enseñanza y la educación el respeto a los derechos y libertades recogidos [en la Carta Africana] y velar para que estos derechos y libertades, así como los deberes y obligaciones asociados, sean entendidos”. Finalmente, la Carta Africana limita las posibles restricciones al derecho fundamental a la libertad de expresión; el Artículo 27 establece que los individuos deben ejercer las libertades protegidas por la Carta “respetando los derechos de los demás, la seguridad colectiva, la moralidad y el interés común”. La Carta Africana incluye un mecanismo de vigilancia de su cumplimiento que puede atender casos presentados por particulares.