El contrato de esponsorización - La esponsorización en el marco de la contratación públ

Los contratos publicitarios presentan un evidente perfil jurídico-privado, es decir, las normas de contratación publicitaria son normas de Derecho Privado. En Perú se cuenta con un Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor del 11 de noviembre de 2000, pero en esta Ley no se encuentra ningún contrato publicitario como ocurre en las leyes de publicidad de otros países, como por ejemplo, la LGP española.

SANTAELLA manifiesta que los contratos publicitarios, dado que vinculan sujetos publicitarios, se refieren a materia publicitaria y se hallan tipificados en la Ley publicitaria, están dotados de naturaleza jurídica-publicitaria, a medio camino entre lo público y lo privado. 

No dudamos en propugnar el carácter predominantemente privado del Derecho de la publicidad.

Nuestra realidad nos indica lo siguiente, nuestro Código de Comercio es de 1902, aunque se encuentra vigente, no se ha actualizado conforme a la modernidad; el Código Civil de 1984 contiene la clásica regulación de los contratos conforme al Code Civil francés y para demostrar que estamos tan atrasados y no puestos a la moda, no contamos con una Ley de Publicidad donde se regule a ciertos contratos publicitarios, que si bien, en virtud de la libertad de contratar y contractual se celebra nuestro contrato en estudio, se le tiende a confundir con el de prestación de servicios.



EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y LOS CONTRATOS DE PUBLICIDAD Y DE CREACIÓN PUBLICITARIA

El contrato de publicidad es aquél por el que un anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y la creación, preparación o programación de la misma. 

A la vista de esta definición, trazaremos las diferencias con el contrato de esponsorización o patrocinio publicitario. La diferencia más obvia es la que se refiere al contenido de ambos contratos; así, mientras en el contrato de publicidad el anunciante encarga a la agencia mediando una contraprestación la creación, preparación o programación de la campaña de publicidad y la ejecución de la misma, en el contrato de esponsorización, el esponsorizado colabora en la publicidad del espónsor y éste ayuda económicamente al primero para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o análoga. Por tanto, mientras en los contratos de publicidad se prepara y se ejecuta una campaña de publicidad total o parcialmente, en el contrato de esponsorización, el esponsorizado colabora en la publicidad. Por otro lado, la contraprestación que media en ambos casos también presenta diferencias, pues mientras en el contrato de publicidad la contraprestación que entrega el anunciante suele ser pecuniaria, en la esponsorización la ayuda económica es, de hecho, mucho más variada .

Por lo que concierne a las partes contratantes que intervienen en ambos contratos, las diferencias también son obvias. En el contrato de publicidad intervienen, de un lado, el anunciante y de otro, la agencia. En el contrato de esponsorización, aunque el espónsor desempeña la función que tiene el anunciante, el esponsorizado no constituye agencia de publicidad en el sentido que a esta figura otorga la cuarta definición del art. 1 del Decreto Legislativo 691 .

Finalmente, la función económica que ambos contratos desempeñan presenta peculiaridades específicas. Así, el contrato de publicidad tiene por finalidad la preparación y ejecución por la agencia de una campaña de publicidad para un anunciante; en cambio, la función económica del contrato de esponsorización consiste en que el esponsorizado presta una colaboración de perfiles más amplios y difusos en la publicidad del espónsor.

Por lo que se refiere a las relaciones del contrato de esponsorización con el contrato de creación publicitaria, éste último es definido como aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o cualquier otro elemento publicitario .

A la vista de esta definición, no parece difícil marcar las diferencias de este contrato con el de esponsorización. En efecto, en cuanto al contenido el contrato de creación publicitaria está centrado sobre el encargo hecho por el anunciante a la agencia de idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte del mismo, o cualquier otro elemento publicitario; contenido que se diferencia claramente del propio contrato de esponsorización. Y contemplados ambos contratos desde la perspectiva de su función económica, se advierten claras diferencias entre ellos: frente a la función que caracteriza al contrato de creación publicitaria (esto es, la ideación y elaboración de un proyecto de campaña publicitaria), el contrato de esponsorización, con la amplitud y el carácter difuso ya señalados, persigue, del lado del esponsorizado, facilitar a éste la realización de su actividad, y, del lado del espónsor, la obtención de una ventaja publicitaria.

A la vista de lo expuesto hay que concluir que el contrato de esponsorización constituye –lo mismo que hemos visto con relación al contrato de publicidad- una figura contractual autónoma e independiente del contrato de creación publicitaria. El único punto de conexión entre ambos viene dado por el hecho de formar parte ambos de la categoría genérica de los contratos publicitarios.

EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y EL CONTRATO DE DIFUSIÓN PUBLICITARIA

El contrato de difusión publicitaria es aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario.

Por lo que se refiere a la relación entre ambos contratos, importa ver primeramente las notas que los diferencian; y en un segundo apartado se trazarán las analogías que ambos contratos presentan.

DIFERENCIAS

Ø El contrato de esponsorización no puede estar sujeto, por exigencias de su propia naturaleza, a tarifas preestablecidas ni a condiciones generales de contratación; el libre juego de mercado determinará en todo caso las contraprestaciones que el espónsor está dispuesto a pagar para que el esponsorizado colabore en su publicidad. Por el contrario, en el contrato de difusión publicitaria, la existencia de tarifas preestablecidas por parte del medio se incorporan a la esencia del contrato.

Ø El espónsor no valora de modo fundamental el medio de comunicación; por el contrario, el medio, en el contrato de difusión publicitario, es objeto de una cuidadosa valoración por el anunciante. En las consideraciones de éste, el medio utilizado (ya sea periódico, radio, cine o televisión) ocupa un lugar fundamental en sus previsiones; en cambio, en la esponsorización, el vehículo del mensaje es el objeto o el acontecimiento y los medios de masa se tienen en cuenta por el espónsor de una manera indirecta, en tanto puedan ser utilizados para amplificar el resultado de la esponsorización.

Ø Por otro lado, es de destacar, como nota diferenciadora, el hecho que en la esponsorización las relaciones entre las partes contratantes suelen ser más estrechas. Así, en el contrato de esponsorización, el espónsor tiene interés en hacer un seguimiento de la relación contractual puesto que la imagen de marca que trata de potenciarse con el uso de este contrato puede afectarse por las más variadas incidencias. Y del lado del esponsorizado, la conservación del espónsor en muchas ocasiones es vital para continuar desarrollando la actividad esponsorizada; de ahí que ambos contratantes suelan mantener unas relaciones más estrechas que las que se dan en el contrato de difusión publicitaria, donde el medio se limita a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado publicitario. Por lo demás, una muestra de las relaciones más estrechas que surgen en el contrato de esponsorización lo constituye la existencia de los frecuentes pactos de exclusiva que se incluyen en el contenido contractual.

Ø También en tema de contenido del contrato, las diferencias son notables. Pues, mientras en el contrato de difusión el medio se obliga a “un hacer” (“a permitir la utilización publicitaria de unidades de espacio o de tiempo disponibles”), en la esponsorización, el contenido de las obligaciones del esponsorizado es mucho más variado: desde la simple obligación de consentir la colocación de los emblemas del espónsor en su vestimenta, a las obligaciones más complejas de la esponsorización televisiva, donde el esponsorizado puede asumir obligaciones relacionadas con la escenografía, bien consistentes en la reiteración de mensajes publicitarios, o bien en la exigencia de comportamientos determinados. Y por lo que se refiere a las obligaciones del anunciante o agencia en el contrato de difusión y del espónsor en el contrato de esponsorización, existen también diferencias importantes. Así, en la esponsorización cobran relevancia, en muchas ocasiones, las obligaciones de dar, en el sentido de que el material que aporta el espónsor puede constituir la única contraprestación que éste entrega para que el esponsorizado colabore en su publicidad. Esta relevancia de la obligación de dar, en el contrato de esponsorización, contrasta con el escaso significado que tiene este tipo de obligaciones en el contrato de difusión publicitaria, pues en él, el anunciante o agencia se limita, de ordinario, a abonar el importe de la tarifa preestablecida.

Ø En el contrato de difusión publicitaria es indiferente para el medio el contenido del mensaje y su eficacia. Su prestación se concreta en la puesta a disposición de las unidades de tiempo o espacio convenido, y el resultado del mensaje, en términos de efectividad publicitaria, no le atañe. Por el contrario, el esponsorizado se ve más implicado en el mensaje. Al ser el vehículo del mensaje, debe esforzarse para que la difusión de la marca o el producto de su espónsor sea lo más intensa y efectiva posible, pues de esa circunstancia dependerá a menudo la duración del contrato o su renovación. En este sentido, INZITARI afirma no tener dudas que la esponsorización y publicidad tradicional se diferencian en el veicolo di diffusione.

Ø Otra nota distintiva es el hecho que en el contrato de difusión publicitaria se está ante una figura que representa normalmente la culminación de una serie de relaciones negociales (iniciadas con los contactos mantenidos entre el anunciante y una agencia). En la esponsorización las relaciones contractuales se concretan entre el espónsor y el esponsorizado según su mutua conveniencia económica. El empresario espónsor se libera frecuentemente de la carga económica que representa la realización del contenido del mensaje publicitario. Este ahorro de gastos, es sobre todo para pequeños empresarios que no pueden asumir grandes campañas en los “mass media”. 

ANALOGÍAS

Las diferencias que separan al contrato de esponsorización con el contrato de difusión publicitaria no hacen desaparecer las analogías existentes entre ambos contratos. En las líneas que siguen se exponen, siquiera de forma sucinta, las principales analogías.

Ø La similitud más obvia entre ambos contratos es la que compara al espónsor con el anunciante y al esponsorizado con el medio. 

Ø Otra nota que aproxima a los dos contratos es la relativa a la independencia con que, tanto el medio como el esponsorizado, desempeñan su propia actividad. En efecto, el espónsor no deberá ejercer influencia sobre la actividad objeto de esponsorización; y en el contrato de difusión publicitaria, el contratante tampoco debe ejercer influencia alguna sobre el medio, en lo que se refiere a la actividad técnica que éste haya de desarrollar para obtener el resultado publicitario.

Ø Por último, en el contrato de esponsorización, la colaboración que el esponsorizado se compromete a realizar en la publicidad del espónsor se inserta en la última fase del proceso de la comunicación publicitaria (la difusión del mensaje); y esto mismo es lo que sucede en el contrato de difusión publicitaria, en el que el medio interviene en la fase terminal de la comunicación al público.

EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN Y EL CONTRATO DE INSERCIÓN PUBLICITARIA

En la inserción publicitaria, el empresario busca la difusión y promoción publicitaria de sus productos a través de los medios masivos de comunicación y similares. Los diarios, los periódicos, la radio y la televisión, los avisos y letreros posados en las vías públicas, son medios directos de publicidad, por así decir, típicos y comunes. En este caso, el agente económico contrata un espacio (en los medios impresos y cartelones) o un segmento de tiempo (en la radio y televisión) para llegar al consumidor. 

Los vínculos y el camino recorrido en la inserción publicitaria son, en algún modo, más numerosos y más largos, respectivamente. En efecto, el empresario contrata con una agencia publicitaria para que ésta sea quien idee la campaña; contrata con los actores que prestarán su imagen en la realización de los spots; y contrata, en última instancia, con los propietarios o concesionarios de los medios de comunicación masiva. En este recorrido, además, el empresario ha invertido fuertes sumas de dinero para saber llegar a los consumidores, creando, cuando no existe, la necesidad de adquirir el bien que produce.

Existen otros casos de inserción publicitaria que tienen menos vida. Así, los espacios que son tomados por los empresarios en los lugares en los que se llevan a cabo eventos de gran concurrencia. 

La inserción publicitaria es también una teoría que se busca a través de ella explicar la naturaleza jurídica del contrato de esponsorización; sin embargo, esta teoría pretende reducir el fenómeno de la esponsorización a la simple concesión temporal de un espacio publicitario.

En definitiva, como se puede apreciar, el contrato de esponsorización mantiene semejanzas con otros contratos de publicidad igualmente novedosos, pero difiere de todos ellos en su esencia o en sus características más particulares.