El contrato de esponsorización - Relación del contrato de esponsorización con otros contratos

En este numeral nos detendremos en algunos contratos civiles que pueden presentar algunas características comunes con el contrato de esponsorización; obviamente, no se trata de compararlo con todas las figuras contractuales de carácter oneroso, sino sólo con aquellas que con las que presenta mayor similitud. Concretamente, nos detendremos en el análisis de sus posibles relaciones con el contrato de prestación de servicios. Debe notarse que en la doctrina extranjera se ha tratado de asimilarlo a otros tipos contractuales; por ejemplo, al contrato de mandato, regulado en el art. 1790 del Cc .

Por ejemplo, en la doctrina italiana , ha presentado especial atención a ciertas afinidades entre el contrato de esponsorización y el contrato de sociedad. Parte de la doctrina española ha estudiado la posible asimilación del contrato de esponsorización con el contrato de arrendamiento de obra o de servicios, regulado en el art. 1.544 del Cc español; dicho artículo entre nosotros lo recogemos a través de los arts. 1764 que define el contrato de locación de servicios y el 1771 que define el contrato de obra.

LA ESPONSORIZACIÓN COMO PRESTACIÓN DE SERVICIOS

Abordemos la posible identificación del contrato de esponsorización con el contrato de prestación de servicios, para satisfacer, como ha afirmado SIMONE , un´innata propensione all´incuadramento dogmatico. En efecto, el contrato típico al que con más frecuencia se acude cuando se trata de encajar o calificar por la doctrina nuestro contrato es el de prestación de servicios .

El contrato de prestación de servicios en nuestro ordenamiento jurídico comprende cinco modalidades, tal como reza el art. 1756 del Cc. 

El contrato de locación de servicios se encuentra regulado del artículo 1764 al 1770. 

Hemos señalado que la definición del contrato de locación de servicios se encuentra en el art. 1764 del Cc. CASTÁN TOBEÑAS (1886-1969) lo define como aquel contrato por virtud del cual “una de las partes se compromete, respecto de la otra, a realizar un servicio de ella una actividad o trabajo, durante un tiempo determinado o sin fijación de plazo, a cambio de una remuneración proporcional al tiempo o a la cantidad de trabajo producido” . 


Por otro lado, nosotros contamos con el art. 1757 del Cc referente a los contratos innominados de prestación de servicios. Es claro que en la primera definición del artículo podría encajar el contrato de esponsorización puesto que, en esencia, cabe incluirlo en la categoría de los contratos a los que es aplicable el aforismo “do ut fatias, fatio ut des” . El español RUIZ DE VELASCO considera que el contrato de esponsorización está más próximo al arrendamiento de servicios -en nosotros, locación de servicios- que al contrato de difusión publicitaria. 

Debido a la amplia redacción del art. 1757 del Cc el operador podría encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a la ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato .

El citado artículo si dice “también” es porque el art. 1756 se refiere a las modalidades de la prestación de servicios nominados para el Código Civil. 

Desde un punto de vista externo, el contrato de esponsorización comparte todas y cada una de las características del contrato de prestación de servicios, es decir, la consensualidad, bilateralidad, onerosidad, libre en cuanto a la forma de celebración. Sin embargo, lo que realmente interesa es contrastar las obligaciones principales del tipo –entrega de precio y prestación de servicio- con nuestro contrato.

Así, el precio, la contraprestación a la que el comitente se compromete, se puede identificar con la ayuda que el espónsor entrega al esponsorizado. Esta puede consistir en el pago de una cantidad fija líquida, o bien en la entrega del material necesario para la realización de la actividad.

En cuanto al servicio prestado, como ha puesto de relieve DÍEZ-PICAZO , “la esponsorización constituye una especial forma de mensaje publicitario, que se realiza a través de la conexión del nombre o de la marca del espónsor con la figura, la fama del esponsorizado y con la actividad cultural o deportiva realizada por éste, que constituye una manifestación prestigiosa”. Nos encontramos con una obligación de hacer, de prestar un servicio en la esponsorización deportiva ya que se financia la propia actividad deportiva. Sin embargo, desde nuestro punto de vista, de aquí se deduce que el servicio que el esponsorizado presta, contrariamente a lo que se ha dicho. Así, LÓPEZ MENUDO define la esponsorización deportiva como “aquella en que la empresa o firma comercial anunciante contrata los servicios del deportista para que ejerza su actividad, bien sea con carácter regular o para actuaciones aisladas”. No es, exclusivamente, el de la realización de su propia actividad, sino que asume el compromiso publicitario de transmitir el nombre y distintivos del espónsor con su actividad. Cuestiones ambas que van íntimamente relacionadas pero que, especialmente, se distinguen con nitidez en el régimen del incumplimiento, pues el esponsorizado no cumple si realiza su actividad pero no transmite ni divulga el nombre del espónsor.

La doctrina ha zanjado el tema en cuanto esta calificación podría servir para la esponsorización deportiva, porque los rasgos de uno y otro contrato se aproximan, pero en ningún caso serviría como calificación definitiva y única de la esponsorización porque no se adapta a la esponsorización cultural.

La clave para rechazar esta opción está en que el esponsorizado no es un mero prestador de servicio –su actividad-, sino que se le “ayuda” o financia esta actividad para que dé a conocer a la sociedad el mensaje del espónsor.

En tal sentido y buscando hipotéticamente la aplicación de las normas del contrato de Prestación de Servicios, encontramos que resulta inaplicables o por lo menos difícilmente de aplicarse al contrato de esponsorización los arts. 1758 referido al contrato de prestación de servicios entre ausentes, 1759 que trata sobre la oportunidad de pago de la retribución y 1762 sobre la responsabilidad por prestación de servicios profesionales o técnicos, dada la naturaleza del acuerdo. 

De otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación de no hacer, como por ejemplo tolerar que el espónsor haga uso de la imagen o del nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de espónsor oficial de un determinado evento. 

VEGA afirma que “es poco coherente sostener que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión al espónsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del espónsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer a su cargo- en esta caso sí será aplicable el art. 1757 del Cc, ya que entonces se calificaría al contrato de esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios, mientras que en otras hipótesis –como la descrita en el párrafo anterior, en la que la prestación es un no hacer- el contrato de esponsorización carecería de un debido encuadramiento dentro de las categorías de prestación de servicios previstas en el Código”. 

Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la que se enmarque el contrato de auspicio, estamos –nos dice- frente a un contrato atípico puro , por la novedad de prestaciones que involucra. 

Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del Código Civil, una figura contractual que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana. 

Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual pueden surgir las más variadas prestaciones a cargo del esponsorizado, y teniendo en cuenta que todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad de causas como sucede en los llamados contratos coligados.

La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por innumerables comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.

Y para demostrar que en el Perú el contrato de esponsorización se desnaturaliza desarrollándose como un contrato de prestación de servicios, analicemos la siguiente jurisprudencia administrativa emitida por Indecopi. 

Se trata de la Resolución No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.2002, expediente llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal del Perú (Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora Rivera S.A. (Rivera), por presuntas infracciones al principio de no denigración contenido en el art. 7 del Decreto Supremo No. 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor .

La denuncia fue interpuesta a raíz de una campaña publicitaria de Pepsico en el Programa denominado “R con R” conducido por el señor Raúl Romero. El señor Romero durante la secuencia “Canta y Gana” los días 9,11,16 de abril de 2001 realizó afirmaciones sobre la idoneidad y calidad de los productos que competían con la bebida “Pepsi”, las mismas que al haber sido difundidas en un segmento auspiciado por Pepsico y La Concordia constituirían una publicidad realidad como una contraprestación derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados (el subrayado es nuestro). 

Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: “Pepsico celebró un contrato de prestación de servicios publicitarios con Panamericana Televisión S.A. –en adelante Panamericana-, para efectos de la promoción del producto “Pepsi” en el programa concurso “R con R” siendo que, Pepsico no se había reservado el derecho de controlar y/o supervisar las afirmaciones que a iniciativa personal hiciera el señor Romero”. 

Como podemos analizar hasta el momento, el contrato celebrado no es de prestación de servicios ni de esponsorización sino de inserción publicitaria, porque Pepsico busca la difusión y promoción publicitaria de su producto Pepsi a través de un canal de televisión, es decir, la empresa Pepsico contrata un segmento de tiempo para llegar al consumidor. Lo primero que se nota es que la Comisión no califica adecuadamente el contrato, primero, porque confunde contrato de esponsorización y contrato de prestación de servicios, que ambos contratos tengan sus particularidades no significa que sean lo mismo; es a través de estos despropósitos que se desnaturaliza la institución.

En la parte III de la Resolución correspondiente al análisis de la materia controvertida se señala “las afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plástico retornables para bebidas gaseosas han sido difundidas por el señor Romero durante la secuencia que es auspiciada por Pepsico”, expresa claramente, por lo menos, que estamos ante un contrato de inserción publicitaria.

La Comisión analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: “De acuerdo con la denunciante, las afirmaciones materia de análisis se habrían difundido en el marco de la campaña publicitaria del producto “Pepsi” de 2 1/4 litros; siendo que el señor Romero las habría realizado como una contraprestación derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados”

Al respecto Pepsico señaló que: “Pepsico Inc. Sucursal Perú celebró un contrato de Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisión S.A.(...)
En virtud del referido contrato Panamericana Televisión S.A. se obligaba a prestar servicios publicitarios a favor de (sic) nuestra empresa, otorgándonos el derechos de transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa “R con R” en el segmento “Canta y Gana” (...).
Como se aprecia claramente, nuestra relación es con el medio y no con el animador de televisión y de ninguna manera nos reservamos el derecho de controlar o supervisar sus iniciativas personales (del señor Romero), como fue la referencia a los envases retornables (...).
(...) rechazamos la pretendida condición de anunciantes en relación a las afirmaciones vertidas por el señor Romero, pues no fueron parte de nuestra campaña, ni fueron naturaleza publicitaria, y menos aún tuvieron origen o vinculación con alguna instrucción de Pepsico.
Al demostrarse que no existe un nexo causal entre nuestra conducta y la comisión de la presunta infracción (...) nuestra empresa no resulta responsable por ella (...)”
La Comisión se refirió en los siguientes términos: “Finalmente, respecto al requisito referido a la existencia de una vinculación entre Pepsico y la difusión de las afirmaciones materia de denuncia, debemos señalar que, de los medios probatorios existentes en el expediente, específicamente del contrato de prestación de servicios publicitarios celebrado entre esta empresa y Panamericana Televisión, ha quedado acreditado que la denunciada contrató la difusión de espacios publicitarios del producto “Pepsi” para promocionar dicho producto dentro del programa “R con R” en el segmento “Canta y Gana” .

EL CONTRATO DE OBRA: LA ESPONSORIZACIÓN CULTURAL

Se ha barajado la alternativa de calificar a la esponsorización como contrato de obra, por ser éste a priori un contrato afín a la esponsorización de carácter cultural, y, especialmente a la ayuda con fines publicitarios para la rehabilitación del patrimonio artístico.

Es de señalar que la esponsorización cultural no se agota con este supuesto sino que puede tratarse de cualquier ayuda a eventos relacionados con la cultura, las artes, como conciertos, obras de teatro, etc. Asimismo, nos encontramos ante una esponsorización cultural cuando se financia la redacción y preparación de un libro o cuando se financia una obra musical. A modo de ejemplo, en la primera página del manual de LASARTE ALVAREZ, Principios de Derecho Civil, III, aparece la siguiente mención: “La redacción y preparación de este libro ha sido posible gracias a un generoso patrocinio del Banco Bilbao Vizcaya, al que el autor desea hacer patente su caluroso y sincero agradecimiento”. En nosotros, el profesor Humberto CAMPOS, cuando presentó su libro Derecho Bancario y Financiero, en la contratapa estaba la publicidad del Banco de Crédito referida a una modalidad de préstamo (Hipotecasa); aunque no se manifiesta explícitamente en la presentación, se da por descontada tal financiación. 

En rigor, no estamos ante una esponsorización distinta o peculiar por el hecho que se centre en el ámbito cultural, pues ya vimos cómo el objeto de la esponsorización no se encuentra limitado al ámbito deportivo. Y, sin embargo, resulta que esta clase de esponsorización contribuye, definitivamente, a romper el esquema jurídico del contrato de prestación de servicios, pues la prestación del esponsorizado no se configura como una obligación de hacer sino que nos encontramos con que en la esponsorización cultural, el espónsor da dinero u otra utilidad para fines culturales concretos y a cambio se reserva el ejercicio de una serie de facultades de finalidad publicitaria.

Esta esponsorización cultural, a juicio de un sector de la doctrina italiana y francesa, ésta última que ha estudiado el parrainage publicitaire, sin dejar de afirmar que estamos ante un contrato atípico de carácter complejo, han entendido que el único molde típico en el que este contrato encaja es en el del contrat d´enterprise . Desde el punto de vista jurídico, podría calificarse como un contrato de obra a tenor de lo dispuesto por el art. 1771 del Cc. 

Pero ¿es ésta su calificación? Definitivamente no. Es en la hipótesis del incumplimiento contractual, como mejor se ve que la frustración del negocio se produce cuando, aun llevándose a cabo la obra, no se cumplen las obligaciones divulgativas y de publicidad. La obra es el medio que da a conocer al espónsor, pero la finalidad del negocio no es la obra en sí misma. La finalidad perseguida –el retorno de publicidad- se consigue por medio de la restauración o de la redacción de un libro .

En Trujillo se está construyendo un mural en el frontis de la Universidad Nacional de Trujillo de aproximadamente un kilómetro financiado por Aerocontinente; en la construcción del mural no aparece el espónsor, pero tranquilamente puede aparecer, si es que éste aparece con un panel, de esta manera se estaría dando a conocer al espónsor. La finalidad del contrato habría quedado frustrada por incumplimiento culposo si el mural se hubiera terminado sin que aparezca el mural. 

En conclusión, la calificación de la esponsorización cultural como contrato de obra es una calificación precipitada a la que se llega por el solo hecho que el objeto a esponsorizar sea una determinada obra, lo cual en ningún momento oscurece el verdadero perfil del contrato de esponsorización y sus ya mencionadas notas distintivas. En el mismo sentido se manifiesta BIANCA , quien afirma que pese a que la propuesta de reconducir el contrato de esponsorización al “locatio operis”, tanto en la forma de appalto di servizi como en la de contratto d´opera , es original, la fisonomía particular de la esponsorización no permite la aplicación de esquemas contractuales que alteran su finalidad originaria.