El contrato de esponsorización - Relación del contrato de esponsorización con otros contratos

LA ESPONSORIZACIÓN COMO CONTRATO DE PRESTACIONES RECÍPROCAS

Hemos señalado que una de las características del contrato de esponsorización es la de ser un contrato con prestaciones recíprocas y así es unánime nuestra doctrina nacional ; que es diferente, que a través de estos contratos se explique su naturaleza jurídica.

Aún cuando sea un contrato con prestaciones recíprocas e intentemos explicar su naturaleza vía esta modalidad, es menester saber si son aplicables los artículos referidos a este contrato en nuestro ordenamiento al contrato de esponsorización.

Los contratos de prestaciones recíprocas en nuestro Código Civil se encuentran regulados en los arts. 1426 al 1433. 


El art. 1426 sanciona la excepción de incumplimiento; el art. 1427 prescribe la excepción de caducidad de plazo; el art. 1428 sanciona la resolución del contrato por incumplimiento; el art. 1429 la resolución de pleno derecho; el art. 1430 referido a la condición resolutoria expresa; el art. 1431 prescribe la teoría del riesgo en los contratos con prestaciones recíprocas; el art. 1432 acerca de la resolución por imposibilidad de la prestación con culpa de las partes; y, el art. 1433 que versa sobre incumplimiento por prestación parcialmente imposible. 

El contrato de esponsorización tiene el carácter de prestaciones recíprocas en tanto y en cuanto, el espónsor se compromete a realizar una prestación (de dar o de hacer) a favor del esponsorizado, a cambio de prestaciones de tipo activo o permisivo predeterminadas por el mismo espónsor.


En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de contratos previsto dentro del mencionado Código; sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicación del art. 1428 del Cc , relativo a la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido, podría requerir de cierta precisión.

DE LA PUENTE Y LAVALLE nos dice que la resolución por incumplimiento está orientada a que, mediante la acción destinada a privar de eficacia a la relación jurídica obligacional nacida del contrato con prestaciones recíprocas, cese el deber de una de las partes, a quien se va a denominar por hipérbole “la parte fiel”, de ejecutar la prestación a su cargo en virtud de la inejecución de la prestación a cargo de la otra parte, a quien se va a llamar también hiperbólicamente “la parte infiel”, por causa distinta de la imposibilidad.

En efecto, el espónsor que financia la actividad de alcance público del esponsorizado (mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella, cumple primero su prestación. A su turno, el esponsorizado despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u otro signo del espónsor. No obstante, esta obligación es cumplida siempre en un momento posterior. 

Inclusive, en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones (permitir el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o bienes del servicio, etc.), la ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que atañe al espónsor. En otras hipótesis, además, el esponsorizado puede grabar spots -que serán difundidos por el espónsor- antes de percibir la esponsorización. Pero aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.

Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo improbable la aplicación del art. 1428 del Código Civil.

LA ESPONSORIZACIÓN COMO DONACIÓN MODAL

A pesar que la doctrina se muestra prácticamente unánime en torno a la naturaleza onerosa del contrato de esponsorización, hay casos dudosos, “intermedios”, que se encuentran entre la onerosidad de la esponsorización y la gratuidad de la donación, lo que ha propiciado un intento de calificación doctrinal como donaciones modales .

En España, la esponsorización intermedia, en la que se dan ciertas notas de gratuidad y otras de onerosidad, presenta las características de una donación modal, con carga u onerosa, ya que ésta, como se sabe, consiste en una atribución gratuita por parte del donante, a cambio de la cual se recibe algo del donatario. Esta contraprestación es de diversa consistencia y naturaleza y entra en el negocio como un elemento accidental, como una carga, la cual, se encuentra regulada en el art. 619 del Cc español . La problemática típica de esta figura, que tiene un matiz de onerosidad, pero que también es donación, es la de fijar la móvil frontera entre el acto de liberalidad y el contrato.

En Perú, se denomina donación remunerativa o sujeta a cargo, regulada en el art. 1642 del Cc . Este numeral debe ser interpretado coordinadamente con los arts. 185 que regula la exigibilidad del cumplimiento del cargo; el art. 187 que prescribe la inexigibilidad del cargo y el art. 188 que sanciona la transmisibilidad e intransmisibilidad del cargo declara, en este caso, originado por la donación modal, si el gravado muere sin cumplir los cargos intuito personae, volviendo los bienes al imponente de los cargos o a sus herederos.

En la legislación comparada podemos encontrar la donación modal en el art. 793 del Cc italiano . 

Nuestro Código no es explícito frente al problema del incumplimiento del cargo por parte del gravado. El Codice sanciona este incumplimiento con la resolución del contrato de donación, si se ha previsto por las partes (art. 793, cuarto párrafo). Es por ello que en doctrina hay quien sostiene que en el ordenamiento jurídico italiano la donación modal tiene la naturaleza de un contrato con prestaciones recíprocas, por cuanto: "el hecho que el incumplimiento de la carga legitime la resolución del contrato denota que cada una de las prestaciones es causa de la otra, que entre las mismas corre el vínculo del sinalagma: ello coloca tal hipótesis contractual fuera de la donación" . En sentido contrario, se afirma que: "el párrafo 4 del artículo 793, confirmando que el cumplimiento del cargo no es la contraprestación de la atribución patrimonial, recita, en efecto, que la donación no deviene ineficaz si el modo es incumplido: la atribución permanece en pie de todas maneras, aun frente a un incumplimiento del sujeto al cargo (salvo la hipótesis que la resolución por incumplimiento se haya previsto expresamente en el acto)" .

Juan ESPINOZA señala que en el ordenamiento jurídico nacional, el incumplimiento del cargo no acarrea la invalidez de la donación modal, sin embargo corresponde al donante el ejercicio del derecho de hacer cumplir el mismo al donatario o en su caso, solicitar una indemnización. Si las partes acuerdan que la validez de la donación depende del cumplimiento del cargo, el cargo deja de ser tal y se convierte en una condición o, en su caso, en una contraprestación. Tanto la condición como el cargo o modo son modalidades del acto jurídico: en el primero nos encontramos frente a un acontecimiento futuro e incierto frente del cual se hacen depender los efectos del acto, en los segundos se trata de la actividad o actividades que tiene que realizar una parte que se ha beneficiado con una atribución patrimonial a título gratuito, cuyo incumplimiento no acarrea la invalidez del acto. 

Pues bien, si trasladamos este esquema típico a nuestro negocio, el modus consistiría en sacar del anonimato el hecho de la atribución patrimonial, bien permitiendo al espónsor acciones de divulgación de la ayuda, o bien procurando el propio esponsorizado la divulgación de la liberalidad. Al donatario para que no deje de serlo, no se le debería imponer ninguna obligación ni de hacer ni de dar, sino exclusivamente la de soportar la divulgación de la ayuda, en los términos pactados. En tal caso, cuanto más se articulen y se compliquen las obligaciones del sujeto esponsorizado (donatario), “más claramente nos encontramos ante la reciprocidad de las prestaciones contractuales y la onerosidad del contrato en cuestión” .

La facultad de hacer publicidad del hecho de la prestación suele llevarse a cabo mediante la muestra del logotipo o distintivo de quien presta la ayuda, en el material donado, o mediante la colocación de una placa de agradecimiento a la entidad que ha contribuido económicamente.

La cuestión que aquí se plantea es dónde se encuentra la línea divisoria entre la donación modal y el contrato de esponsorización, es decir, si la ayuda que se presta se hace a título de liberalidad como donación modal, con carga u onerosidad, o si, por el contrario, en estos casos no existe ese espíritu y las reglas que han de regir son las de los contratos. 

Entendemos que siempre que no llegue la carga a la categoría de contraprestación, las reglas que rigen son las de la donación. De forma que este tipo de patrocinios publicitarios dudosos podrían calificarse como donación modal.

Por el contrario, si el modus es contraprestación, el supuesto dudoso habría superado la línea de la gratuidad a la onerosidad y las reglas por las que se tendría que regir no serían las de la donación sino las de los contratos onerosos, pues la carga pasaría de ser elemento accidental del acto gratuito a una verdadera contraprestación para el espónsor. Así, se ha señalado que esta referencia se hace para desplazar el régimen desde el área de la donación extrayéndolo de ella. Como si la donación con carga fuera un negocio plenamente oneroso y, por tanto, no contuviera una liberalidad.

En tal caso la publicidad conseguida por la mera divulgación de la ayuda se entiende que compensa al espónsor del sacrificio económico realizado y el incumplimiento del esponsorizado facultaría al espónsor a la resolución y al resarcimiento de daños y perjuicios.

Si, por el contrario, se entiende que la carga es algo accidental y que no es una contraprestación, una de las consecuencia de su incumplimiento por parte del donatario, que no permite o que dificulta al donante la divulgación, será la de la revocación de la donación. Efectivamente, si el donatario incumple la carga, el art. 1642 del Cc faculta al donante para esgrimir la poderosa arma de la revocación unilateral de la donación. El donatario debería devolver la ayuda recibida: dinero, material, equipamiento, etc., así como los frutos e intereses recibidos después del incumplimiento de la carga a tenor del art. 1643 del Cc. 

Por otra parte, se ha utilizado como argumento para separar los dos supuestos, el del daño, en el sentido que será oneroso el acto si el donatario sufre un perjuicio como consecuencia de la fuerte carga impuesta; es decir, que el perjuicio surgiría al comparar la donación con la carga. Desde nuestro punto de vista, no es válido este criterio de distinción pues es evidente que en el supuesto que se plantea hay onerosidad porque hay una carga que supera la gratuidad del acto del donante. Si esto ocurre, no se produce un daño, sino que lo que ocurre es que el donatario devuelve por la vía de una carga excesiva tanto como se le entrega por la vía de la donación.

En definitiva, a nuestro modo de ver, la interpretación de estos supuestos intermedios ha de ser necesariamente restrictiva y se han de aplicar siempre que exista duda razonable sobre el valor de la carga, y sobre si alcanzan o no a la liberalidad las reglas de los contratos, como garantía del equilibro del contrato y como forma de proteger al contratante más débil, en este caso el donatario-esponsorizado.

No obstante, una vez más será el examen del caso concreto la única forma de poder trazar la difusa línea entre la gratuidad y la onerosidad de estos supuestos, pues no olvidemos que también el mecenas busca un reconocimiento a su labor y no por ello pierde su talante de liberalidad.

En la doctrina que ha estudiado este tema hay opiniones distintas. Así, críticos con el presunto espíritu altruista de la sponsorización interna . SIMONE expresa que "la tendencia de la doctrina a encuadrar los contratos de esponsorización en el ámbito de los contratos atípicos con prestaciones recíprocas ha ofrecido la oportunidad para examinar, en los casos de esponsorización interna, si cabe en el ámbito del art. 770, último párrafo del Codice ". 

EL CONVENIO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

Una vez trazada en la teoría la línea divisoria entre la donación modal y la esponsorización, es el momento oportuno para abordar qué hay detrás del convenio de colaboración empresarial. 

Se entiende por convenio de colaboración empresarial el celebrado por una empresa y una fundación o una asociación sin fines de lucro, por virtud del cual, la primera entregará una ayuda para la realización de los fines –de interés general- de la segunda. A cambio, ésta se compromete a difundir la participación de la empresa colaboradora. El compromiso nunca podrá consistir en la entrega de una participación en ventas o en beneficios.

El Reglamento del Decreto Legislativo 821, Impuesto General a la Ventas ofrece en el art. 4.3 el concepto de contrato de colaboración empresarial . 

De ambas definiciones, la primera de la doctrina y la segunda de la ley peruana, merece hacerse algunos comentarios, primero; en Perú es válido entre dos o más empresas, situación que no es contemplada en la doctrina; segundo, la contraprestación es clara en la definición de la doctrina, para la legislación peruana, hay un silencio. 

En la legislación comparada, tal es el caso de España que cuenta con la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivo Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General, que especialmente en el art. 68 enfoca este convenio .

La primera reacción a la lectura del concepto vertido líneas arriba es que el contrato de colaboración es una forma de esponsorización. Se dan a primera vista los elementos objetivos de éste, a saber, ayuda a cambio de publicidad, con un claro paralelismo con la definición del patrocinio publicitario; sin embargo, inmediatamente se rechaza la idea pues la propia norma (art. 68) excluye expresamente los patrocinios; de ahí que nos preguntemos ante qué tipo de contrato nos encontramos.

A la vista del examen que hemos realizado de la esponsorización impura o donación modal, el acuerdo celebrado no introduce ningún elemento estructuralmente innovativo respecto de ésta. La empresa, a los efectos de esta Ley, está realizando un acto de liberalidad que se concreta en la entrega de una ayuda económica. A cambio obtiene un cierto reconocimiento que, como parece estar limitado al hecho de dar a conocer la ayuda, es una mera carga que no alcanza a ser una contraprestación.

Se difunde, por tanto, la cualidad de donante, la cantidad donada, pero no debería poderse publicitar los bienes o los servicios que la misma ofrece al público, si bien esto es algo que se puede deducir a contrario porque la contraprestación se limita a la difusión de la ayuda.

Sin embargo, como la ley española, lógicamente, ni fija cantidades mínimas para poder ostentar la cualidad de colaborador, ni pone como requisito la difusión de la cuantía, podría ocurrir que apareciera como colaborador de un evento cultural una empresa con una cantidad pequeña. En este caso, la publicidad obtenida con la difusión de la ayuda sería, a nuestro juicio, una auténtica contraprestación.

Por otra parte, podemos destacar otros dos aspectos que expresamente nos alejan de la esponsorización.

En primer lugar, se trata del inciso final del artículo 68 que dice “sin que en ningún caso dicho compromiso pueda consistir en la entrega de porcentajes de participación en ventas o beneficios”. Desde nuestro punto de vista, estamos ante un claro límite a la carga o modo de esta donación ya que el compromiso que suscribe el ente descrito con la empresa patrocinadora nunca puede consistir en que ésta reciba un porcentaje de beneficios o una participación en ventas a costa de los resultados alcanzados con la operación patrocinada. Esta cláusula, por el contrario y en sentido afirmativo, suele ser habitual en los contratos de esponsorización cultural, como hemos visto. El espónsor, junto con la difusión de la ayuda, completa su contraprestación reservándose una participación en los beneficios eventualmente obtenidos, ya sea en la venta de entradas, en las exposiciones, etc.

Sin embargo, este inciso del artículo 68 ha sido interpretado de diferente manera, y desde la óptica que es la empresa patrocinadora la que asume el compromiso de entregar una ayuda de presente y a la que la ley no permite asumir el compromiso de entregar un porcentaje de sus beneficios o de sus ventas a los entes mencionados.

A nuestro modo de ver, con esta fórmula no se limita la forma de la ayuda, sino que se está poniendo a la empresa una barrera a la tentación de exigir cualquier otra contraprestación del donatario que no sea la difusión de la ayuda. La carga nunca puede ser contraprestación. Según GIACOBBE , para comprobar si en el supuesto concreto estamos frente a un contrato de esponsorización, no es decisiva la denominación dada al contrato por la partes; pues contratos de este tipo se denominan por las partes como “acuerdo de colaboración promo-publicitaria” o con fórmulas análogas. Es indispensable la individualización de los elementos característicos del tipo.

En segundo lugar, es de resaltar como diferencia entre ambos supuestos que el dato subjetivo varía. En la esponsorización, el esponsorizado puede ser una persona física o jurídica, con o sin ánimo de lucro, mientras que en el convenio de colaboración empresarial se suscribe exclusivamente con Fundaciones y Asociaciones de utilidad pública.

Y, por último, en cuanto a la naturaleza del acuerdo, es necesario enmarcar el convenio en la filosofía de la norma que es la de fomento a la participación privada en actividades de interés cultural. Fomento que, como suele ocurrir, no es suficiente con que sea una declaración de intenciones sino que debe ir acompañado de medidas fiscales que empujen a las empresas a sentirse y actuar como mecenas.

Pues bien, desde el punto de vista fiscal, también encontramos argumentos para justificar que estamos ante una donación modal, pues las ventajas tributarias que la ley ofrece a las empresas por las cantidades que destina a actividades de interés general, tiene un régimen diferente del patrocinio publicitario, pues en este caso el gasto se computaría como un gasto de publicidad. Además, en la esponsorización, la contraprestación no quedaría limitada por la mera carga de difundir la ayuda sino que podría integrarse por cualquiera de las cláusulas habituales en este tipo de contratos.