CONCEPTO
Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener una construcción sobre el suelo o el subsuelo de otros.
La superficie –siguiendo a Messineo– no se refiere al estrato –necesariamente sutilísimo y en rigor sin espesor– de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que está en contacto con el inicio del espacio atmosférico, sino a lo que estando incorporado al suelo –construcción o en su caso plantación o forestación– emerge del suelo; esto es, el sobresuelo (superfaciem).
El Código Italiano de 1942, (artículo 952), regula magníficamente el derecho real de superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro la propiedad superficiaria.
El derecho de construir no es sólo eso sino que también conlleva la potencia de hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la concesión ad aedificandum. Ésta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y actual, en el cual reside también una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la construcción, aquella potestad se trocará en este derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la construcción independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la denominación genérica de derecho real de superficie se engloban el ius aedificandi y la propiedad superficiaria.
Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-Schreiber y Cárdenas: “[el derecho de superficie es] un derecho real, enajenable y transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al máximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificación... o por medio de un acto adquisitivo de la edificación preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.” [Arias-Schereiber Pezet, Max y Cárdenas Quirós, Carlos, Exégesis, t. V, “Derechos Reales”, Gaceta Jurídica, Lima, 2001]
En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye sobre éste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes citados, opinan que “el derecho de superficie constituye propiamente una derogación del principio de accesión. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueño del suelo y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique”.
Según el artículo 938 del Código Civil (CC), el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une o adhiere materialmente a él. En cuanto a la edificación en terreno ajeno, existen dos regímenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. Cuando éste edifica de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al invasor a que le pague el terreno (artículo 941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolición de lo edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una indemnización; o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor (artículo 943 del CC). Si el propietario del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague el valor de lo edificado (artículo 942 del CC).
Nótese que la buena fe del invasor no es más que el desconocimiento que éste tiene sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento será insostenible cuando la propiedad se encuentre inscrita (véase el artículo 2012 del CC). En el caso del propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el invasor construía en su terreno, para hacer suyo lo edificado.
Como se ha visto, en la accesión –que es una forma de adquirir la propiedad–, cuando se edifica en terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se presenta la comunión de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesión estamos ante la ausencia de un acto jurídico (artículo 140 del CC) y, por eso, sus consecuencias jurídicas están determinadas por las normas antes citadas; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues tiene como origen a un acto jurídico, instituido conforme a la libre determinación de las partes, siendo válido siempre que reúna los requisitos exigidos por el artículo 140 del CC y que no contravenga las normas de orden público o a las buenas costumbres (artículos V y 1354 del CC).
En ese sentido, hay que señalar que para algunos autores, el derecho de superficie pondría en suspenso el principio de accesión, toda vez que, concluido el plazo establecido para el mencionado derecho, lo edificado finalmente pasaría a propiedad del dueño del terreno, previo pago de su valor; aunque, según lo dispuesto por el segundo párrafo del artículo 1030 del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta disposición admite pacto en contrario.
Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de una edificación; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en terreno ajeno. A propósito, Avendaño Arana explica que, “hay entre los dos una relación de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria.” [AA. VV., Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003]
Respecto a la utilidad económica del derecho de superficie, Albaladejo señala lo siguiente: “En teoría todo se arregla con el derecho de superficie, por el que ni uno paga la edificación ni el otro el suelo. Pero en la práctica, nos parece que hay otros muchos caminos para llegar a resultados equivalentes o aun preferibles. Razón por la que mucho es de temer que la figura prospere poco en la realidad.” [Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, t. III, v. 2, “Derecho de bienes”, 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994]
Sin embargo, Arias-Schreiber y Cárdenas Quiroz, tienen una opinión discrepante; ellos manifiestan, “[estar] convencidos de que el derecho de superficie resulta uno de los medios más idóneos y relevantes para resolver, y no tan sólo para paliar, el grave problema que les significa a las personas con economía limitada la falta de vivienda y, en general, lo que constituye el déficit habitacional.”
Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones en el modo de producción que hoy, con la globalización, se conjugan con la movilidad de capitales; sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie establece un nuevo modo de producción destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya que mediante una inversión menor –en relación con la compra del inmueble– puede generar un beneficio mayor. De esta forma, el derecho de superficie al colocarlo en el mercado se transforma en un valor de renta autónomo, como nuevo modelo de producción.
El artículo 1030 del Código Civil señala lo siguiente: “Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.”
Respecto al objeto del derecho de superficie, Vásquez Ríos hace el siguiente comentario: “Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie pueda regular las plantaciones, es decir predios rústicos.
La posición actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las plantaciones, por los graves inconvenientes que, a juicio de los técnicos, se seguirían de ello para el incremento de la agricultura.” [Vásquez Ríos, Alberto, Los derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003]
Sin embargo, opino que la regulación de la superficie sobre plantaciones (forestaciones, como en Argentina) revela la preocupación de las sociedades modernas por contar con instrumentos aptos para promover la actividad forestal, no sólo por la importancia económica, sino también por la incidencia ecológica de la misma.
NATURALEZA JURÍDICA
A) CONCEPCION UNITARIA SOBRE LA RELACION SUPERFICIARIA. MATICES
Bajo este concepto están reunidas aquellas teorías que asimilan al derecho de superficie con otras instituciones. Así tenemos:
- El derecho de superficie como arrendamiento.
- El derecho de superficie como enfiteusis.
- La superficie como manifestación del dominio dividido.
- El derecho de superficie como usufructo.
- La superficie como propiedad del espacio aéreo.
- La superficie como derecho de propiedad de la edificación con facultad de utilizar el suelo.
B) CONCEPCIONES QUE SEÑALAN LA DUPLICIDAD DE RELACIONES ALREDEDOR DEL DERECHO DE SUPERFICIE. VARIANTES
Las siguientes teorías consideran a la propiedad superficiaria como una de las partes en que puede dividirse horizontalmente el fenómeno superficiario en toda su amplitud:
- Equiparación del derecho de superficie a la servidumbre.
- El superficiario como propietario del suelo.
- El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis.
- La relación superficiaria como limitación legal.
C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL AUTÓNOMO Y SUSTANTIVO
Se considera como un auténtico derecho de superficie dándole la característica definitoria del mismo: la disociación entre la propiedad del suelo y la fábrica. Así el superficiario tiene un auténtico dominio sobre lo edificado separadamente del dominio del suelo.
TIEMPO DE DURACIÓN
El segundo párrafo del artículo 1030 del Código Civil dispone que el derecho de superficie no puede durar más de noventinueve años. Al respecto Arias-Schereiber y Cárdenas hacen el siguiente comentario: “Consideramos que el plazo previsto por el código para la duración del derecho de superficie es muy dilatado. No es preciso un plazo tan extenso para favorecer su constitución. Estimamos que el plazo de treinta años es un lapso suficiente para que el superficiario y sus familiares gocen ampliamente de la edificación levantada.”
La duración a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de superficie. Así el Código Portugués, en su artículo 1.524, establece que el mismo puede ser perpetuo o temporal, al igual que el artículo 953 del Código Civil italiano. Otros, como el Código Suizo (Artículo 779 l), le señalan un máximo de cien años.
A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha señalado que en algunos supuestos la perennidad, sin afectar la función del dominio ni obstar a su racional ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de una construcción subterránea que no obste al aprovechamiento del suelo. Sin embargo, parece preferible, por razones económicas, la solución normativa que le fija un plazo de duración, impidiendo un desmembramiento permanente del derecho de dominio.
Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La primera, según la cual, la renovación puede efectuarse siempre que en total no se excedan los noventa y nueve años contado desde la constitución originaria, pues de lo contrario la posibilidad de renovación puede llegar a convertirse en una cláusula de estilo en el contrato originario con lo que el derecho pasaría a extenderse por el término de cien años o aun llegaría a ser perpetuo. Empero si vencido el plazo máximo convenido y recuperado el dominio su carácter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor del mismo superficiario, no parece que exista algún inconveniente.
Para la segunda posición, las partes pueden pactar la renovación del derecho de superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve años, y aún antes del vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovación no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve años; según esta posición, el cual comparto, con ello queda suficientemente abastecido el propósito de la ley de evitar una derogación del principio de accesión por mayores términos, pero se debe tener en cuenta que la prórroga no puede perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidarían al extinguirse la superficie.
EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
De acuerdo con el artículo 1302 del Código Civil, el derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construcción, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilización.
En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, “se sanciona la posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad económica que el resto del terreno. El goce del mismo será considerado como accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie.”
Muro Rojo hace el siguiente comentario: “La referida extensión a favor del superficiario no se da automáticamente, es decir, con la sola celebración del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma... no dice que el mencionado derecho ‘se extiende’, sino que ‘puede extenderse’, lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tácitamente por el propietario del suelo.” [AA. VV., Código Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003]
Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma que “el ámbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo.”
CONSTITUCION Y TRANSMISIÓN DEL DERECHO
De acuerdo con el artículo 1031 del Código Civil, el derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.
Se distinguen tres modalidades de constitución del derecho de superficie;
a) Por efecto de la concesión ad aedificandum o derecho de construir.
b) En razón de la enajenación de una edificación preexistente; y,
c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno.
Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, Arias-Schereiber y Cárdenas sostienen que, “nada impedirá... que las partes acuerden lo contrario, en atención al principio de la autonomía de la voluntad, puesto que la norma no es de orden público.” Sin embargo, Muro Rojo, con el que coincido, tiene una opinión distinta: “La norma no dice ‘salvo pacto en contrario’, sino ‘salvo prohibición expresa’; debiéndose entender que tal prohibición (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que así lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos.”
Teniendo en cuenta que dicha relación jurídica se constituye por acto o negocio jurídico –en nuestra legislación, es indiferente–, de acuerdo a su naturaleza, el signo de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por tanto, si las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relación fuera de la esfera contractual, deberían inscribir la constitución de este derecho.
No obstante, lo anterior no podría aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicación del artículo 912 del Código Civil, la presunción de propiedad basada en la posesión favorecería al superficiario, en perjuicio del propietario. En ese sentido, para Bullard, “sólo existen dos posibles soluciones: o se prohíbe la constitución del derecho de superficie en el caso de predios no inscritos, o se crea un registro especial a fin de inscribir en el mismo la constitución del derecho de superficie sobre predios no inscritos.” [Bullard G., Alfredo, La relación jurídico patrimonial, Ara, Lima, 1990]
