El derecho de superficie - LA RELACION SUPERFICIARIA

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI

Dentro de sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un derecho debajo del suelo –cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que ambas concesiones no se perturban u obstruyan mutuamente–. Es el caso, por ejemplo, en que el derecho de superficie es dedicado a la edificación de bodegas, sótanos, etc.

Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbación u obstaculización del derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la construcción.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de él, una edificación.

Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario se encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el particular, el artículo 882 del CC establece que no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita; asimismo, según el artículo 1031 del mismo código, el derecho de superficie es trasmisible, salvo prohibición expresa; en consecuencia, contractualmente no se podrá prohibir enajenar o gravar la edificación, a menos que exista una norma que lo autorice.

El ejercicio del derecho de superficie deberá encuadrarse dentro de los términos del título en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los Mozos, citado por Arias-Schereiber y Cárdenas, afirma lo siguiente: “[si el derecho de superficie] ha sido constituido para edificar viviendas no puede destinarse para instalaciones industriales y, como en ello va implícita la denegación del principio de accesión, toda extralimitación del superficiario o de sus causahabientes supone una infracción de los términos de la concesión.”

Por otra parte, el canon superficiario o solarium, cualquiera que sea el modo como se manifieste, es un aspecto que no forma parte del contenido común del derecho de superficie, desde que cabe que exista o no. Al respecto, Arias-Schereiber y Cárdenas afirman que “la obligación de pagar el canon superficiario implica una obligación de carácter propter rem.”

Para Vásquez Ríos, en virtud del derecho al canon se atribuye el dominus soli un derecho de crédito, de vencimientos periódicos, que el superficiario podrá garantizar su pago mediante prenda o hipoteca.

La posibilidad de constituir gravámenes reales, en particular la hipoteca, sobre el derecho de superficie ostenta la máxima importancia, si se desea dotar a este derecho de la financiación correspondiente para realizar grandes negocios.

No existe una prohibición expresa sobre la constitución de los derechos reales de garantía; sin embargo, es conveniente hacer una distinción. Por supuesto es concebible la prohibición de la anticresis, dado que no se ve cómo el acreedor podría obtener los frutos del predio; pero es inadecuado impedir que el propietario del suelo pueda hipotecarlo, toda vez que ello no perjudicaría los derechos del superficiario. Dicha prohibición implicaría quitar toda posibilidad de recurrir al crédito, siendo incongruente que no pueda hipotecar y sí pueda vender. Una prohibición de este tipo seguramente redundaría en que el propietario del suelo, que ve vedado su acceso al crédito mediante la hipoteca, exija un mayor canon a la hora de la constitución del derecho de superficie.

En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas las instancias de las sedes de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno, con el objeto de llevar a cabo el Pleno Jurisdiccional Regional del año 2005. Se sometió a consideración del Pleno, algunos problemas derivados de la existencia de Jurisprudencia contradictoria tratándose de dilucidar la prevalencia entre el derecho de Hipoteca y el derecho de Superficie constituido con posterioridad a la hipoteca. El Pleno consideró que en tanto la hipoteca se constituye con la inscripción registral, de acuerdo al contenido normativo del artículo 2022 del Código Civil, ésta siempre va a ser oponible a cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad. Por unanimidad el Pleno acordó que la hipoteca es oponible a cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad; por tanto, lo es también al derecho de superficie.

Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario: “El hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y máximo para construir sobre o bajo el suelo, podría afectar la explotación y utilidad económica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existiría incólume por la sola celebración del acto constitutivo, mas podría no llegar a existir nunca la edificación.” Por mi parte, opino que este tema podría solucionarse por el principio de la libertad contractual (artículo 1354 del CC), pues en el contrato, que da origen al derecho de superficie, puede establecerse una cláusula que le de al superficiario un plazo máximo para construir; en este supuesto, el incumplimiento puede servir de fundamento para la resolución del contrato, ya sea judicial o extrajudicialmente (véase los artículos 1428 y ss. del CC)