El tipo penal de violación sexual - CRÍTICA A LAS ULTIMAS MODIFICACIONES

El Artículo 1 de la Ley № 28704 ha modificado el artículo 170 del CP, de la siguiente forma:

• La punibilidad del tipo penal se ha visto incrementada, en cuanto a su mínimo, pues inicialmente se preveía una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, y ahora es no menor de seis ni mayor de ocho años.

• La pena de las conductas agravadas también se ha incrementado, pues antes se estimaba que la pena sería no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme corresponda, y ahora se establece que la pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda.

• La violación a mano armada o por dos o más sujetos, es una conducta agravada, conforme a la última modificación. Hay que señalar al respecto que, según el anterior texto, se necesitaba la concurrencia de dos o más sujetos y que los mismos hagan uso de sus armas para configurar la agravante.

• Se mantiene como agravante la ejecución del delito prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad al agente sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima. Posteriormente, mediante la Ley № 28963, respecto a la causal por parentesco se agregó al conviviente; y, respecto al supuesto donde el agente utiliza su "particular autoridad", se añadió la relación proveniente de prestaciones de servicios.

• Se sigue considerando una agravante cuando el agente pertenece a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. Al respecto, queda descartado asumir la presencia de un delito de función, pues la "libertad sexual" no es un bien jurídico privativo de la institución a la que pertenece el sujeto activo.

• Ya no se considera como agravante el hecho de que la víctima tenga entre catorce y menos de dieciocho años, pues ha sido trasladada al tipo penal de violación sexual de menor de edad (artículo 173 del CP).

• Se mantiene como conducta agravada del tipo penal, el hecho que el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

• El hecho que el autor sea docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima, ha sido añadido como un supuesto de conducta que incrementa la pena.

• También hay una modificación en cuanto a los beneficios penitenciarios del condenado por este delito, pues, conforme con el Artículo 3 de la Ley № 28704, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso (en otras palabras, 5 x 1).

Por lo expuesto, opino que estamos ante un proceso de severización de la pena aplicable a los Delitos Contra la Libertad Sexual. No obstante, en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. № 3741-2004-AA/TC (15.12.2006), se afirma que “el Derecho Penal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad, entre otros." Para mayor abundamiento, en el Acuerdo Plenario № 5-2006/CJ-116, (13.10.2006), los Vocales de lo Penal, integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República –reunidos en Pleno Jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial–, establecieron que "La Constitución Política, en función a la jerarquía de las normas que la integran y a los principios y valores que entraña, vincula rigurosamente al legislador y a los jueces. En esta perspectiva se concibe el denominado ‘Programa Penal de la Constitución’, que contiene el conjunto de postulados político jurídico y político criminales que constituyen el marco normativo en el seno del cual el Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le corresponde aplicar."

En suma, opino que las modificaciones realizadas por la Ley № 28704 no han seguido un criterio dogmático–jurídico, pues agrava desproporcionalmente las figuras penales, conllevando a una sobrepenalización exagerada; por lo que resulta ser una manifestación más del Derecho Penal del Enemigo.

Al respecto, Günther Jakobs, dentro del sistema funcionalista sistémico, ha desarrollado la tesis del Derecho Penal del Enemigo, que resulta ser la reacción que el Sistema Penal da como respuesta a la criminalidad organizada, que es más duradera que la incidental y donde sus actores se alejan definitivamente del Derecho, ocasionando una situación antagónica, irreconciliable. Por tanto, como el Estado ve como enemigos a estas personas, su reacción a través de su Sistema Penal será más duro, hostil y hasta denigrante.

En ese sentido, coincido con Panta Cueva cuando niega que "el llamado Derecho penal del enemigo, tenga un cuerpo sólido, con argumentos dogmáticos–filosóficos que justifique su existencia; mas [parece] una respuesta refleja de un Estado huérfano de ideas, al no saber qué hacer con la delincuencia, por lo que en virtud de ello se expide paquetes legislativos de agravantes de las agravantes en los distintos tipos penales, siendo no la excepción los tipos referidos a la libertad e indemnidad sexual." [Panta Cueva, David Fernando, Comentarios al proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República de Perú referido a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. En http://www.derechopenalonline.com]