El tipo penal de violación sexual - TIPICIDAD OBJETIVA

Según Salinas Siccha, "El delito de violación se perfecciona con acciones sexuales. Es decir, mediante acciones con las que el agente involucra a otra persona en un contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual toda situación para cuya valoración el autor de la conducta, cuando menos, acude a juicios de valor referentes al instinto humano que suscita atracción entre los sexos." [Salinas Siccha, Ramiro, Derecho Penal, Parte Especial, 1ra. Edición, Lima, Idemsa, 2004].

En ese sentido, Donna afirma que "el acceso carnal es sin duda un concepto normativo del tipo, cuyo contenido debe ser buscado en lo que culturalmente se entiende por tal, en relación al bien jurídico protegido." [Donna, Edgardo, Delitos contra la integridad sexual, 2da edición, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2005].

En suma, han de valorarse básicamente las percepciones que la sociedad tiene sobre acciones o actos con contenido sexual, así como la percepción individual generalizada de lo que constituye la reserva sexual.

Una cuestión, bastante sutil en el tipo penal es señalada por Salinas de la siguiente forma: "Por exclusión tácita del tipo penal, no existe violación sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la boca de su víctima. A lo más tal hecho será calificado como acto obsceno siempre y cuando el objeto usado represente una prótesis sexual." En otras palabras, no existe violación sexual cuando el agente introduce objetos o partes del cuerpo en la boca de su víctima; pues, el tipo penal exige que el agente introduzca objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano del sujeto pasivo; en su caso, tal hecho será calificado como acto obsceno, siempre y cuando el objeto usado represente una prótesis sexual, en cualquier otra circunstancia, el hecho será atípico.

Respecto al acto sexual forzado o bajo amenaza, como elemento normativo del tipo penal, Donna sostiene lo siguiente: "Para que exista acceso carnal es indispensable, ante todo, que se haya introducido el miembro viril de una persona en la cavidad orgánica de otra, no interesando si esta introducción es completa o sólo a medias, bastan con que ella haya existido real y efectivamente." El mismo autor también afirma lo siguiente: "Tampoco interesa para que haya acceso carnal la existencia o no de la seminatio intra vas, ya que puede considerarse consumado el acceso carnal aunque no se haya producido la eyaculación. Basta, repetimos, con que haya existido introducción del miembro viril por incompleta o imperfecta que sea."

Respecto al grado de unión que ha de producirse entre los órganos genitales del hombre y la mujer, para que pueda considerarse consumado el acceso carnal, se han mantenido dos soluciones, que Enrique Orts Berenguer explica de la siguiente forma: "La de quienes, para evitar que la cohabitación frustrada de un adulto con una menor, a causa de la desproporción de tamaño de los genitales de uno y de otra, escape a la calificación de delito consumado, se han inclinado por el criterio de la coniunctio membrorum, es decir, por considerar consumado el acceso carnal con el acoplamiento directo de pene y vagina al extremo de lo posible (…); la de exigir para la consumación como mínimo la penetración del pene en la cavidad vaginal." [Vives, Antón, Tomás (Coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, 1ra. Edición, Valencia, Tirant lo blanch, 1996].

En ese sentido, opino que no interesa que se haya producido la penetración total para estar frente al elemento normativo del "acceso carnal"; bastaría, entonces, con un acoplamiento genital, sino total, al menos incompleto. Por tanto, es irrelevante la penetración total o parcial del miembro viril (immisio penis), o si hubo o no eyaculación (immisio seminis), basta la llegada del órgano sexual del sujeto activo al interior del cuerpo de la víctima, es decir, a zonas de ella que normalmente no están en contacto con el exterior y que para su descubrimiento requieren previamente la manifestación de su asentimiento.

Respecto a la introducción de objetos, Orts Berenguer hace la siguiente sugerencia: "Considerar como objeto (…) solamente a aquel que reúne condiciones para, en alguna medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad y no a aquel otro que sólo merezca ser tomado como instrumento de una agresión física."

Por la modificación efectuada por la Ley № 28251, se consideró que la introducción de objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal–mediando violencia o grave amenaza–, sería una acción punible dentro del tipo contenido en el artículo 170 del CP. Al respecto, Panta Cueva dice: "Dicho sentido, es producto de las concepciones FUNCIONALISTAS que cada día ganan terreno, en el ámbito jurídico de los países que la están recepcionando, donde nuestro país no es ajeno a dichas transformaciones dogmático penales... Las corrientes funcionalistas... interpreta los tipos penales, en función a criterios políticos criminales, siendo uno de ellos los criterios teleológicos valorativos, teniendo como eje central el telos de las normas... dicho elemento normativo [el "acto análogo"] (siguiendo la doctrina funcionalista), hacía gala de todas aquellas acciones donde el sujeto agente puede llegar a satisfacer su instinto sexual. Es por ello, que la introducción de objetos ya sea a nivel vaginal o anal, fueron entendidos como vías por donde el agente o sujeto activo, puede llegar a satisfacer su instinto sexual, perdiéndose así la concepción naturalista-ontológica anterior (heredada del Finalismo Welzeniano), de entender que dicha norma necesariamente requería de una penetración anal."