Concebida La Empresa Multinacional, como un grupo de empresas operando en varios territorios nacionales, procuraremos distinguir entre los caracteres esenciales, que son aquellos que se dan siempre, necesariamente, en toda empresa multinacional, de los caracteres no esenciales o contingentes, aquellos que si bien es común que existan, no siempre se presentan, indispensablemente, al concepto teórico de empresa multinacional.
Caracteres Esenciales:
1. Pluralidad de componentes: autonomía formal o aparente de los mismos: Si todo grupo económico es un conjunto de varias empresas o sociedades aparentemente independientes aunque económicamente unidas, también las empresas multinacionales revisten este carácter. Su propia difusión a lo largo y ancho de varios territorios estatales, es una de las circunstancias que inciden a veces para que estas entidades se descompongan en varias sub.-unidades; otras veces, el proceso se realiza al revés, por concentración.
La pluralidad en cuestión puede llegar a manifestarse en la existencia de personalidades jurídicas diferentes en cada componente. Cada uno de estos puede ser una empresa o una sociedad, ya que, si bien lo más común es que la empresa multinacional tenga forma societaria nada impide que se componga de una empresa principal que detente varios establecimientos o sucursales dependientes en el extranjero. Pero esta pluralidad de componente y esta autonomía de los mismos, es más aparente, o mejor dicho, más formal o puramente estructural, que económica, real o funcional.
2. Relación entre los componentes: subordinación o coordinación: Aún admitiendo que la empresa multinacional puede estar compuesta de personas jurídicas de alto grado de autonomía, éstas se encuentran íntimamente relacionadas entre sí por un vinculo de coordinación o de subordinación. En general, esa relación es de subordinación, existiendo un control de la empresa matriz sobre sus filiales. A pesar de esto se estable una contradicción entre autonomía y control. De todos modos, esa contradicción no es tal, y ello, por dos razones: A) primero porque en nuestro concepto el problema no se da en los grupos por coordinación; y B) en segundo lugar, porque aún respecto de los grupos de subordinación, el control no siempre se ejerce, y porque en definitiva este problema del control se resuelve en la vida interna del grupo mientras que en la presunta economía se utilizan en las relaciones del grupo con terceros. Sin embargo se puede definir el control como el vinculo de dominación entre los participantes del grupo, en mérito al cual, uno de ellos adopta uno posición dominante sobre los demás, que quedan, en alguna medida, subordinados a aquél. El control es la posibilidad de una influencia dominante de una empresa sobre otra. Por ello se debe distinguir ente control interno o societario: en el que utiliza las técnicas provista por el derecho de las sociedades, es decir, el que se expresa a través de las participaciones accionarias o de otros mecanismos societarios; y el control externo o contractual, que a su vez sería el control directorial o por actuación gerencial, que es la que se derivaría de la coincidencia de los directores de las diversas empresas del grupo o de la dominación ejercida a través de la designación de tales directivos. Esta forma de control no tiene autonomía teórica respecto de las otras, ya que esta dominación personal, se obtiene necesariamente, utilizando un mecanismo societario o un mecanismo contractual.
Por otra parte, entre concentración (grupo de empresas) y control (dominación) existe a la vez, un parentesco y un paréntesis. Un parentesco porque todas las formas estables de dominación de una empresa sobre otra, lleva a la configuración del conjunto económico. Y un paréntesis, por que la inversa no es exacta: no todo conjunto económico responde a la idea de dominación. Puede haber otro vínculo entre los componentes del grupo.
3. Unidad Subyacente: Si bien puede verse una empresa en cada uno de los componentes del grupo, éste, a su vez puede ser concebido como una gran empresa; siendo el grupo la expresión de una unidad económica, determinada por la estrecha vinculación (unión) de sus partes componentes, la aparente autonomía de estas partes no podrían (ni deberían) impedir el reconocimiento de tal unidad. La unidad del grupo viene a ser la consecuencia inevitable de su propia conformación, ya que la dispersión internacional implica un nuevo tipo de mando, más descentralizado que el de la empresa común local, pero que en última instancia, queda limitada por la necesaria coherencia que debe mantener la estrategia global del grupo.
Entonces la unidad está dad por el interés o realidad económica subyacente y por la estrategia única de la decisión a la cual se someten las partes integrantes del grupo, sea espontáneamente mediante la colaboración, sea compulsivamente mediante la subordinación.
En efecto, existe el riesgo de que la noción de persona jurídica se pueda transformar en un mascara que oculte la verdadera naturaleza del ser y del interés que es su soporte. Esta evidencia a puesto en crisis la noción de personalidad jurídica y dio lugar a la teoría según la cual el carácter instrumental de la personalidad jurídica admite la posibilidad de que la misma sea apartada o traspasada para alcanzar el sujeto o interés real escondido tras ella, al menos, cuando la personería en cuestión determine una situación no arreglada a derecho.
4. Solidaridad: Existe casi un completo acuerdo en postular la solidaridad del grupo por las obligaciones contraídas por cualquiera de los componentes del conjunto. Nos parece que estas afirmaciones deben ser objeto de algunas precisiones: a) no creemos que la solidaridad sea un carácter original de los conceptos grupos de empresas y empresa multinacional. Parece más bien un efecto de los caracteres de la unidad subyacente. b) no nos resulta del todo claro que exista una verdadera solidaridad, la que supondría pluralidad de deudores. Por consiguiente no sería una tal solidaridad sino el descubrimiento de un único deudor. c) mucho se discute si la solidaridad en examen sólo debe actuar como mecanismo defensivo de derechos violados en caso de fraude a la ley o si es una característica permanente emanada del carácter unitario de la única empresa que existe en la realidad. Se puede decir entonces que entendemos que más que solidaridad hay deudor único, que ese efecto mal llamado solidario se produce en todos los casos en que la realidad nos impone una empresa única por sobre una multiplicidad de formas jurídicas.
La responsabilidad solidaria constituye, más bien, un efecto de aquella unidad, y podría ser representada, no como un caso de solidaridad, sino de deudor único.
5. Actividad Multinacional: es decir, la extensión de la empresa a varios territorios estatales. Este carácter es el elemento distintivo de la empresa multinacional respecto de los grupos nacionales de empresas; es lo que la distingue de otras especies pertenecientes al género “conjunto económico”, lo que por consiguiente, le da especificidad, lo que le da contenido extranacional a las relaciones en que interviene, y lo que, por lo mismo, es pasible de crear dudas y dificultades. De conformidad con este carácter, la multinacional es aquella empresa o grupo de empresas que sitúa su acción a nivel internacional, que extiende su actividad al territorio de varios estados.
Lo que interesa pues, para que una empresa o grupo realice una actividad multinacional (tenga extensión multinacional) es que esté instalada en más de un territorio estatal, que realce negocios en el exterior, a diferencia de la empresa nacional importadora o exportadora que realiza negocios en el exterior.
Caracteres No Esenciales:
1. La Dimensión: es decir, el tamaño de la empresa multinacional. Es indudable que casi todas las multinacionales son grandes empresas, ello no tiene que ser necesariamente así desde el punto de vista jurídico. Jurídicamente nada impide que una pequeña o mediana empresa instale un establecimiento en el extranjero, cosa que, si bien excepcionalmente, a veces se da en la realidad fáctica, en las zonas fronterizas. Por otra parte, examinados los criterios cuantitativos que se han propuesto para caracterizar a las empresas multinacionales, éstos se revelan engañosos para el jurista, en cuanto resultan a veces vagos, otras veces demasiado rígidos, a menudo contradictorios y siempre arbitrarios y poco pasibles de ser traducidos jurídicamente.
2. El fin de lucro: es decir, el desarrollar la actividad comercial o industrial a la obtención de ganancias, lo que se traduce en un carácter esencial a la noción de grupo de empresas, y consecuentemente, al concepto de empresa multinacional. Sin embargo gracias a la previsiones tales o cuales del derecho positivo, se ha reconocido que puede perfectamente, considerarse que sólo la empresa comercial o industrial de fines lucrativos puede constituir un conjunto económico o grupo empresario. Este concepto amplio no atiende a la finalidad lucrativa o no de la empresa, lo que interesa es, es carácter de empleador de la empresa o grupo.
3. Los vínculos con sus modalidades operativas, entre las cuales se destacan la estrategia global, la diversificación y el comercio cautivo, lo que incluye la sobrefacturación, la subfacturación y algunas particularidades de la transferencia de tecnología.
