Las convenciones internacionales del trabajo y la Declaración de 1998
Entre las formas de regulación internacional directa o tradicional, el sistema normativo de la OIT es, sin duda el más notorio. Esa notoriedad está totalmente justificada, habida cuenta de su carácter precursor y de su persistencia en el tiempo, lo cual ha permitido sostener a la doctrina que la internacionalización no es una etapa sino un carácter permanente del Derecho del trabajo. Hacemos referencia específicamente a los convenios internacionales del trabajo y a la Declaración de principios y Derechos fundamentales en el trabajo de 1998.
Los convenios internacionales del trabajo son el primero y el más desarrollado de los intentos de crear una red normativa internacional de alcance mundial. Apuntan a establecer normas mínimas para las condiciones de trabajo y relaciones laborales, sobre la base de cuatro fundamentos: la justicia social, la constatación de que la paz es imposible sin equidad, el principio de que el trabajo como puede ser tratado como una mercancía y la preocupación por el <<dumping social>>.en primer lugar han sido calificados como tratados internacionales <<sui generis>>, especiales, atípicos, diferentes a los tratados habituales, comunes o tradicionales. En efecto, los convenios internacionales del trabajo no son aprobados según los procedimientos convencionales habituales que dan vida a los demás tratados. Los convenios internacionales del trabajo no siguen un proceso de adopción de tipo contractual, sino una técnica de aprobación <<cuasi legislativa>>. Su adopción se parece más a la sanción parlamentaria de una ley; puede decirse que responden más a un procedimiento asambleario que convencional. Los convenios internacionales del trabajo son aprobados por la votación de una mayoría de 2/3 de delegados presentes en la Conferencia Internacional del Trabajo. Allí los países no están representados solo por sus gobiernos, sino tripartidamente, con lo cual empleadores y trabajadores concurren a formar la mayoría requerida. Es cierto que, para tener plena eficacia en el Derecho interno, en convenio aprobado en la conferencia debe ser ratificado, lo que supone la incorporación de un nuevo elemento típico de los tratados tradicionales. Pero no es menos cierto que la ratificación está desvinculada de la aprobación (salvo en el hecho de que solo se puede ratificar un convenio luego de haber votado en contra de su aprobación en la Conferencia y, a la inversa, no esta obligado a ratificar un convenio a favor de cuya aprobación votó en aquel ámbito.
Asimismo, a diferencia de muchos tratados internacionales clásicos que crean obligaciones entre los Estados signatarios, los convenios internacionales del trabajo no se limitan a ello, sino que además procuran la regulación sustantiva de la materia sobre la que tratan. Con el correr del tiempo, esta característica fue prevaleciendo sobre la vinculación con el comercio internacional que también estuvo (y está) presente en la finalidad del sistema normativo de la OIT. La comunidad internacional, los operadores jurídicos y la misma doctrina, fueron percibiendo a los convenios de la OIT más como una legislación internacional tendiente a incorporar pisos mínimos en los ordenamientos nacionales y menos como a una suerte de cláusula social o de condicionante o regulador del comercio internacional. El preámbulo de la Constitución de la OIT establece ya desde 1919, que <<si cualquier nación no adoptase un régimen de trabajo realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras naciones que desearan mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países>>.
Esta finalidad de limitar el dumping social puede encontrarse en los profusos antecedentes de la creación de la OIT. Ese relativo descaecimiento de la efectiva y eficaz vinculación de los convenios internacionales del trabajo con el comercio internacional, es que, una vez sobrevenida la globalización, se echa en falta ese condicionamiento y se replantea una vieja demanda al respecto: la cláusula social.
La Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo de 1998 sobreviene en ese marco, y en cierta medida, tratando de ofrecer una alternativa a la referida demanda. un par de años antes, ya la OIT había lanzado una campaña de ratificación universal de un reducido número de convenios considerados fundamentales, sobre libertad sindical y negociación colectiva (87 y 98), no discriminación (100 y 111), trabajo forzoso (29 y 105) y trabajo infantil (138, al cual se sumó el 1999, el convenio 182).
En ese contexto, la Declaración de Principios y Derechos fundamentales en el trabajo proclama solemnemente que, por el solo hecho de ser miembro de la OIT todo país está obligado a cumplir los principios contenidos en aquellos convenios calificados como <<fundamentales>>, aún cuando no los haya ratificado. Se establece, además, un procedimiento de promoción del cumplimiento de tales principios, sobre la base de un sistema de memorias o informes. Se trata de dar un salto cualitativo, apuntando a universalizar o “globalizar” los principios contenidos en determinado número de convenios, independizando su eficacia del acto de ratificación nacional. Desde otro punto de vista, más bien pesimista, se ha dicho que la OIT ha adoptado una opción minimalista, respondiendo a las demandas de desregulación y flexibilización, con una circunscripción de sus esfuerzos al cumplimiento de un elenco reducidote convenios, lo que tácitamente supondría una despreocupación por los demás. ¿Comienzo de un proceso de universalización de la red normativa aún a despecho de cualquier ratificación nacional, o desregulación encubierta? Solo el transcurso del tiempo podrá dar una respuesta cierta.[10]
En todo caso, corresponde subrayar aquí, en relación con el tema central de este Congreso, que es perfectamente posible sostener la interpretación de que una de las finalidades de la adopción de esta Declaración puede haber sido la de ofrecer a la comunidad internacional una suerte de cláusula social universal, a la cual puedan referirse expresa o tácitamente, los diversos acuerdos, organismos y países que se ocupen del comercio internacional del Comercio internacional. Así, la CIOSL promueve la incorporación en los acuerdos comerciales, de cláusulas que establezcan el compromiso de respetar y defender los derechos básicos de los trabajadores, tal como han sido recogidos en la Declaración de 1998 (conf. CES-CIOSL-CMT, Grupo de trabajo Unión Europea-Mercosur, repartido s/f).
Al mismo tiempo-y por otro lado-al considerar obligatorios los principios contenidos en los convenios <<fundamentales>> más allá de cualquier acto nacional de ratificación, recepción incorporación, adopción o reconocimiento, la Declaración de 1998 viene a sumarse al elenco de grandes pactos y declaraciones de derechos humanos que consolidarían o codificarían el contenido del jus congens y del Derecho universal de los derechos humanos.
Los grandes pactos y declaraciones de Derechos Humanos, el “jus cogens” y el derecho universal de los derechos humanos
Si bien los instrumentos emanados de la OIT han desempeñado y continúan desempeñando un papel estelar en la consagración y protección internacional de derechos humanos laborales, ese papel no ha sido exclusivo. En efecto, concurren en el mismo sentido los grandes Pactos y Declaraciones de Derechos humanos. Muchos de ellos tienen vocación de derecho de universalidad, como es el caso notorio de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales, del mismo años, todos adoptados en el marco de la ONU. Otros son del alcance regional, como las Cartas Sociales europeas y la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR. Algunos son generales, referidos a una amplia gama de derechos fundamentales; otros son especializados en derechos sociales o específicamente laborales. Unos son Pactos o Tratados de naturaleza convencional y sujetos a ratificación; otros en cambio son declaraciones no sujetas a ratificación nacional.
Una enumeración no exhaustiva de los principales dichos instrumentos internacionales sobre derechos humanos con contenido laboral –es decir, que incluyen derechos laborales entre los derechos fundamentales del ser humano-, debería incluir a los siguientes:
· El Preámbulo de la Constitución de la OIT, de 1919 que, al decir de Valticos, constituye la primera declaración o carta internacional de derechos de los trabajadores;
· La Declaración de Filadelfia, de 1944, que actualiza los objetivos y principios inspiradores de la OIT y forma parte de su constitución;
· La Declaración de la OIT sobre Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1988, ya comentada;
· La Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU 1948);
· El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y culturales (ONU, 1966);
· El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966);
· La Declaración Americana de Derechos y deberes humanos (OEA, 1948);
· La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (OEA, 1948);
· La Carta de la OEA, de 1948, actualizada por diversos protocolos;
· La Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, de 1969 y el Protocolo de San Salvador, de 1988;
· La Carta social europea, de 1961;
· La Carta Comunitaria de Derechos fundamentales de los trabajadores, de 1989;
· La Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, del 2000;
· La Declaración Sociolaboral del MERCOSUR, de 1998;
· El anexo I del Acuerdo de Cooperación laboral, complementario del
Tratado de Libre comercio de América del Norte, de 1993-1994
El contenido laboral de estos instrumentos, osea, la declaración de los derechos laborales allí reconocidos incluye, entre otros, los derechos al trabajo, a la igualdad de trato y no discriminación a la formación profesional, a la protección contra el despido, al salario justo y salario mínimo, a la limitación de la jornada y al descanso periódico y suficiente (diario, semanal, y anual), a la libertad sindical, a la negociación colectiva y a la huelga, a la protección contra el desempleo, la tutela especial del trabajo de las mujeres, los menores y los discapacitados, el derecho a la seguridad social y a la higiene y seguridad en el trabajo.
No todos ellos figuran a texto expreso en todos los instrumentos reseñados y a la inversa, algunos de estos incluyen otros derechos. De todos modos, puede decirse que el elenco de derechos laborales consagrados en un número representativo de los principales de estos pactos y declaraciones, es notoriamente mayor que el muy restringido incluido en la Declaración de la OIT de 1998, lo cual ha reactualizdo el interés en aquellos, al mismo tiempo que concurre a alimentar la posición crítica respecto de la valoración de la última.
Por su parte, el jus cogens, o normas de orden público internacional, es el corazón de este sistema jurídico. Está consagrado y definido por el artículo 53 de la Convención de Viena de Derecho de los tratados como una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como una norma ulterior de Derecho internacional general, que tenga el mismo carácter. En general, la doctrina sostiene que pertenece al jus cogens el principio pacta sunt servanda, la buena fe y los derechos humanos.
Las normas del jus cogens, habida cuenta de su imperatividad y universalidad, se caracterizan, en primer lugar, por obligar a todos los Estados, independientemente de ratificaciones, adopciones, recepciones o reconocimientos nacionales. En segundo término, tienen efecto erga omnes, en cuanto no se dirigen solo a los gobiernos, sino también a los individuos (característica que ya ostentaban los convenios internacionales del trabajo, pero no todos los tratados o convenios internacionales). En tercer lugar, pueden ser reclamadas por cualquier persona o Estado, aún al margen de todo vínculo convencional o ratificación. En quinto término, como ya se dijo, son universales y no internacionales en el sentido tradicional de esta expresión.
