Las herramientas prohibidas - Delitos contra la propiedad intelectual, esa entelequia

Más de 150 artículos cambiados. Un cambio sustancial en la filosofía de nuestro sistema de represión penal, con tremendos claroscuros. Como esa genialidad de nuestro legislador de olvidarse de establecer un régimen transitorio para los casos en que desaparece el arresto de fin de semana. Lo cual determinará, inexorablemente, que los jueces tengan que imponer pena de multa en delitos para los que no estaba pensada, puesto que no se puede sustituir el arresto de fin de semana previsto en la legislación por la pena de prisión, al ser ésta una pena mayor que no puede aplicarse con carácter retroactivo. Y cientos de cosas de las que se irán enterando a medida que se dicten sentencias... Pero sólo un artículo ha hecho correr ríos de tinta y de bytes: el 270.3.

Cuatro son los cambios en los delitos contra la propiedad intelectual. Pasan a perseguirse de oficio, se incrementa ligeramente el límite inferior de la pena de multa, se amplía a cualquier obra intelectual la protección penal de la que gozaban los programas de ordenador, y se establece una pena de cuatro años para los manteros.

Empecemos por el final: nuestro legislador es muy señorito. No le gusta el pret-a-porter: hace trajes a medida. No puede entenderse de otra forma el nuevo tipo agravado para los delitos contra la propiedad intelectual, que establece hasta cuatro años de prisión cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual. En román paladino, una asociación de carácter transitorio puede ser una party para jugar al Doom. O el Hackmeeting de Sevilla. O un encuentro para jugar a los chinos, especialmente si uno es chino. O la reunión de cuatro fieles para rezar: si les dejan, claro está, porque la libertad religiosa en España es selectiva.

De dos a cuatro años de prisión, tomen nota, si se pertenece a una organización o asociación «transitoria». También si se utilizan a menores de dieciocho años para cometer los delitos. Que la familia que piratea unida permanezca unida: el padre al Juzgado de Guardia y el hijo al de Menores.

Pueden ponerle el nombre que quieran, nuestro sistema de represión mediático-penal siempre encontrará algún eufemismo para las cosas que no queremos ver. Porque no lo queremos ver: a la Red española lo único que le ha preocupado en estos meses es si se prohibía o no el P2P y el ripeo de DVD: ande yo caliente y adelante con la limpieza étnica, parecen pensar algunos.

Pero en fin, es lo que hay. Ciberderechos como la libertad de expresión o la privacidad cada día encuentran menos defensores, pero por el derecho de copia somos capaces de sacrificar nuestro sillón, y salir a la calle a manifestarnos.

Sobre ese punto que tanto preocupa a la población bienpensante y biencopiante, poco hay que decir. Basta con leer el artículo 270 del Código Penal:

1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
2. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien intencionadamente exporte o almacene ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refiere el apartado anterior sin la referida autorización. Igualmente incurrirán en la misma pena los que importen intencionadamente estos productos sin dicha autorización, tanto si éstos tienen un origen lícito como ilícito en su país de procedencia; no obstante, la importación de los referidos productos de un Estado perteneciente a la Unión Europea no será punible cuando aquellos se hayan adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
3. Será castigado también con la misma pena quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga cualquier medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en los términos previstos en el apartado 1 de este artículo.

El nuevo redactado de este artículo difiere poco del artículo original: los cambios se centran fundamentalmente en su párrafo tercero, donde se amplía la protección penal de la que ya gozaban los programas de ordenador, a cualquier otra obra intelectual, pero, y esto es muy importante destacarlo, en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 270, es decir, «con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero». Obsérvese que al tiempo que se amplía el objeto de protección penal, se degrada dicha protección. Hasta la entrada en vigor de la reforma, la simple tenencia de cracks de software era delictiva, sin que se exigiese en el texto estricto del artículo 270 la existencia de ánimo de lucro. Con la nueva redacción, y a mi entender, se requiere ánimo de lucro en todos los casos, incluida la copia ilegal de sofware.

Animo de lucro, entendido como beneficio económico, no como ahorro: para perseguir cualquier delito contra la propiedad intelectual debe acreditarse el fin lucrativo del infractor. Incluyendo al programador: la simple tenencia del programa no puede criminalizarse. Porque el verdadero problema de la reforma, preexistente a ella, es cómo jugará sobre las herramientas el concepto jurisprudencial de ánimo de lucro.

Otro aspecto que es oportuno destacar es que el tipo penal exige que el medio esté «específicamente» destinado a la supresión de protecciones. El adverbio tiene importancia fundamental, que ya ha sido objeto de debate jurisprudencial, con ocasión de la condena, por un Juzgado de Barcelona, de una persona a la que se halló en posesión de chips multisistema para consolas Playstation.

Es interesante examinar los argumentos esgrimidos por la defensa y la respuesta que dio el tribunal de apelación. Se argumentaba en el escrito de recurso lo siguiente:

TERCERA.- Atipicidad de la conducta enjuiciada, en relación con el artículo 270.3 del Código Penal

El artículo 270.3 del Código Penal traspone a nuestro ordenamiento jurídico una exigencia de la Directiva 91/250/CEE de 14 de marzo de 1991, sobre protección jurídica de programas de ordenador. El artículo persigue la creación de rutinas específicas para desproteger programas, conocidas como cracks: medio específicamente destinado a facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador. Subrayo la palabra «específicamente» por cuanto es fundamental en la intención del legislador. Según el Diccionario de la Real Academia:

específicamente. 1. adv. m. De manera específica.

específico, ca. Del lat. tardío specificus. 1. adj. Que caracteriza y distingue una especie de otra. 2. [adj.]Especial, característico, propio. 3. [adj.]Fís. V. calor, peso específico. 4. [adj.]Pat. V. enfermedad específica. 5. m. Farm. Medicamento especialmente apropiado para tratar una enfermedad determinada. 6. [m.]Farm. Medicamento fabricado al por mayor, en forma y con envase especial, y que lleva el nombre científico de las sustancias medicamentosas que contiene, u otro nombre convencional patentado.

«Específicamente» destinado a desproteger programas de ordenador sólo lo son los cracks, rutinas de software, pequeños programas diseñados por programadores «piratas», que a partir de las líneas de código de la protección del programa original, diseñan específicamente su desprotección. Son programas piratas individuales, específicos, destinados a programas originales individuales, específicos. Los chips multisistema intervenidos a mi patrocinado no cumplen esa función.

Como se puso de manifiesto por parte del perito, tanto en su declaración en fase de instrucción, como en la del juicio oral, los chips multisistema cumplen las mismas funciones que otros dispositivos comercializados, como la llamada «Action Replay», y permiten visionar en televisores PAL juegos programados originalmente para el sistema NTSC, utilizado en Japón y Estados Unidos. Juegos originales que aparecen con mucha antelación con respecto a España en sus países de origen, y que nuestro patrocinado importa legalmente -así lo pone de manifiesto la propia intervención policial, que nada dijo de los numerosos programas japoneses y estadounidenses que existían en el local- y para los que son necesarias consolas Playstation dotadas del citado chip o de la «Action Replay», instalación realizada por nuestro patrocinado a petición de sus clientes. Puede observarse que la desprotección de programas de ordenador no es la función «específica» desarrollada por los indicados chips multisistema.

Finalmente, debemos indicar que el razonamiento del juzgador adolece de una flagrante contradicción. Se manifiesta textualmente en el fundamento cuarto de la sentencia, que «no puede negarse que el chip multisistema constituye un elemento genérico que admite otros usos al que ahora se considera». No es necesario acudir al diccionario de sinónimos y antónimos: genérico es lo contrario de específico. Una especificidad exigida por nuestro Código Penal, que no se da en modo alguno en la conducta enjuiciada, como hemos tenido ocasión de comprobar.

El argumento expuesto fue desestimado por la sección 7^a de la Audiencia Provincial de Barcelona, en cuya sentencia de 22 de octubre de 2002 se establece lo siguiente:

TERCERO.- La misma recurrente considera también que se halla desprovista de tipicidad la conducta cometida por el acusado y ubicada por el Juzgador «a quo» en el artículo 270.3 del Código Penal, poniendo el acento en el adverbio «específicamente», empleado por ese precepto legal para hacer referencia a los medios destinados a facilitar la supresión no autorizada de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador.

De acuerdo con este planteamiento, no exento de indudable brillantez, la apelante califica de interpretación extensiva contra reo la inclusión en ese concepto de artilugios como los intervenidos a su patrocinado, «chips multisistema» en un total de setenta y seis, los cuales podían obedecer a los mencionados fines, por más que a otros desvestidos de esa ilicitud, como la adaptación a las «Play Station» europeas de los juegos fabricados fuera de nuestra Comunidad e importados legalmente a España.

Pues bien, independientemente de las diversas funciones que los referidos «chips multisistema» puedan desplegar, es lo cierto que la supresión o neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador es una de ellas, siéndolo también que el Legislador ha optado por adelantar, quizás de una forma desmesurada, la barrera de protección penal a los supuestos de simple tenencia de este tipo de artilugios por el riesgo que su posesión conlleva para el bien jurídico protegido. Partiendo de estas consideraciones, e independientemente de que podamos compartir la tesis del exceso de represión penal en cuanto a este tipo de peligro abstracto se refiere, no podemos desconocer que no existen mecanismos calificables «por sí» de exclusivamente dirigidos a vulnerar los derechos de la propiedad intelectual. Sí los existen, por el contrario, con aptitud para evitar o neutralizar las barreras de protección incorporadas a este tipo de soportes para garantizar esos derechos, y dentro de ese grupo se encontraban los «chips multisistema» incautados al hoy recurrente, razón por la que su conducta resulta ubicable dentro de este tipo delictivo, a cuyo amparo debe ser castigada.

Si bien en otras sentencias no se ha considerado delictiva la tenencia de chips multisistema, los argumentos de la sentencia citada son preocupantes, de extenderse tal interpretación jurisprudencial.