Las herramientas prohibidas - La nueva regulación del delito de pornografía infantil

Los artículos 186 y 189 del Código Penal quedan redactados de la siguiente forma:

Artículo 186. El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses.

Artículo 189. 1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años: El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades. El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

2. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.

3. Serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: Cuando se utilicen a niños menores de 13 años. Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico. Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual. Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.

4. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.

5. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.

6. El ministerio fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.

7. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.

8. En los casos previstos en los apartados anteriores, se podrán imponer las medidas previstas en el artículo 129 de este Código cuando el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.




El artículo 186 del Código Penal, consistente en difundir, vender o exhibir, de forma directa, pornografía a menores o incapaces, sólo ha cambiado en lo relativo a la penalidad. Ello no obstante, considero interesante detenerme un momento a analizar el artículo, por cuanto se ha dado el caso de perseguir penalmente a titulares de páginas pornográficas de Internet a las que podían acceder menores, y ello pese a que el tipo penal es claro y exige que dicha exhibición se lleve a cabo por medios directos.

En el mundo real hay kioskos. En el mundo real hay televisiones. Si alguien nos comentase que se ha detenido a un kioskero por tener colgadas revistas pornográficas en su establecimiento, pensaríamos que nuestro interlocutor no habla de un país europeo. La posibilidad de que los menores accedan a través de Internet a contenidos de carácter pornográfico fue objeto de un amplio debate, tanto en Estados Unidos como en Europa, ya desde los primeros intentos de censurar la Red mediante la Ley de Decencia en las Comunicaciones de la Administración Clinton, declarada inconstitucional. En los países más avanzados se ha terminado asumiendo que evitar el acceso por parte de menores a contenidos nocivos es una responsabilidad de padres y educadores, no del legislador. Además de la necesaria vigilancia paterna, existen medios técnicos que permiten filtrar contenidos: se trata de una solución que no es perfecta, pero siempre preferible a la regulación legal punitiva.

El artículo 189 del Código Penal regula de forma exhaustiva las conductas de producción y difusión de pornografía infantil strictu sensu, esto es, aquella pornografía en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces.

El tipo básico, cuya comisión supone una pena de uno a cuatro años, se extiende tanto a la autoría directa como a cualquier acto de colaboración en la difusión del material. Este punto ha sido criticado por algún penalista, dado que quizás debería penarse más la autoría directa que la simple difusión. No es muy buena técnica legislativa asimilar las conductas de autoría, cooperación necesaria y complicidad: obsérvese que se pena del mismo modo el producir que el facilitar la producción. Ello no obstante, debe tenerse en cuenta que al autor directo se le podrán imponer otras penas en función de los delitos concretos de violación o agresión sexual que cometa contra los menores utilizados en la elaboración del material pornográfico.

También ha sido objeto de debate entre juristas la incriminación de la simple posesión de pornografía infantil. En este punto coincido con las tesis del catedrático Enrique Gimbernat, para el cual la simple tenencia de este tipo de materiales contribuye al crecimiento y expansión de una industria criminal, que sólo puede cortarse de raíz incriminando la posesión orientada al propio uso. En alguna ocasión he podido intercambiar impresiones con los agentes de policía encargados de la persecución de estos delitos, que muchas veces se han encontrado con un problema de prueba insoluble: resulta complicado demostrar quién está detrás de una conexión a Internet en el momento concreto de la comisión del delito de difusión. Cuando se detiene a una persona en cuyo domicilio se encuentran cientos de discos llenos de gigabytes de pornografía infantil, resulta terriblemente frustrante su absolución si no se puede demostrar que había subido ficheros a la Red. Con la simple posesión ese problema desaparece en parte. Y digo en parte porque la simple tenencia es un delito cuya máxima pena es quizás demasiado benévola: un año de prisión.

El apartado 3 del artículo 189 regula los tipos agravados, donde en alguna ocasión el legislador peca de ingenuo. Así por ejemplo, al incrementar la pena cuando el material revista un carácter particularmente degradante o vejatorio, como si elaborar pornografía utilizando menores no lo fuese ya bastante. Tampoco parece particularmente acertado el aumentar la pena en función de la cuantía económica, dado que resulta extremadamente difícil peritar en términos económicos este tipo de material: quizás hubiese sido más acertado establecer un parámetro similar al de los delitos contra la salud pública, en función de la cantidad aprehendida, al margen de su valor de mercado.

Otro delito nuevo se establece en el artículo 189, apartado 7: la pornografía infantil de carácter virtual, cuando se produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada. La pena de tres meses a un año disuadirá a aquellos que empleando técnicas de collage de voz o sonido, pretendan atentar contra la dignidad de los menores. En este delito se observa de forma meridianamente clara que el bien jurídico protegido no es tanto la integridad o libertad del menor, sino la dignidad del mismo.

Los nuevos tipos penales representan un avance legislativo importante en la protección de la integridad física y moral de los menores. Ello no obstante, dicho avance quedará en nada si no se dota de los medios necesarios a los agentes encargados de la persecución de estos delitos. Y cuando hablo de medios no estoy hablando sólo de incrementar las plantillas o dotarlas de mejoras técnicas, sino estableciendo sistemas de rotación en su cargo, que impidan el menoscabo de su salud mental. Porque trabajar a diario visionando abusos a menores, o escuchando sus gritos, es algo que puede quebrar al más duro de los servidores de la Ley. Como dato a tener en cuenta, los agentes del FBI encargados de la persecución de pederastas en las redes de IRC son reemplazados cada cierto tiempo.