Monografía Cultura libre - Daños (II)

La historia de la última sección era la historia de un izquierdista típico—la creatividad aplastada, artistas que no pueden hablar, bla bla bla. A lo mejor eso no te motiva. A lo mejor piensas que bastante arte raro hay ya, y bastante expresión que parece criticarlo absolutamente todo. Y si esto es lo que piensas, quizás creas que hay poco para preocuparte en esta historia.

Pero hay un aspecto en esta historia que no es de izquierdas en lo más mínimo. De hecho, es un aspecto que podría escribirlo el ideólogo pro-mercado más extremista. Y si eres uno de esos (y uno bastante especial, si has leído hasta aquí), entonces puedes ver este otro aspecto si sustituyes **Cultura libre**∞, en cada uno de los sitios en donde la menciono, con "mercado libre".

El alegato que estado haciendo sobre la regulación de la cultura es el mismo alegato que los defensores del mercado libre formulan sobre la regulación de los mercados. Todo el mundo, por supuesto, concede que alguna regulación de los mercados es necesaria--como mínimo, necesitamos leyes contractuales y de la propiedad, y tribunales que las hagan cumplir. Igualmente, en este debate cultural todo el mundo concede que al menos algún marco de copyright es también necesario. Pero ambas perspectivas insisten vehementemente en que el que alguna regulación sea buena no implica que más regulación sea mejor. Y ambas perspectivas están continuamente en sintonía con las maneras en las que la regulación simplemente permite que las industrias poderosas de hoy se protejan a sí mismas contra los competidores de mañana.

Éste es el efecto individual más drástico del cambio en la estrategia reguladora que describí en el capítulo 10. La consecuencia de esta masiva amenaza de responsabilidades legales unidas a los límites borrosos de la ley del copyright es que los innovadores que quieren innovar en este ámbito pueden innovar con garantías sólo si tienen el permiso de la última generación de industrias dominantes. Esta lección se ha aprendido gracias a una serie de casos que fueron diseñados y ejecutados para darles una lección a los inversores de riesgo. Esa lección--lo que el anterior consejero delegado de Napster, Hank Barry, llama una "paño fúnebre" que ha caído sobre el ataúd de Silicon Valley--ha sido aprendida.

Considera otro ejemplo para defender este punto, una historia cuyo principio ya conté en The Future of Ideas y que ha progresado de una manera que ni siquiera yo (un extraordinario pesimista) habría predicho nunca.

En 1997 Michael Roberts lanzó una compañía llamada MP3.com. MP3.com ansiaba reformular el negocio musical. Su meta era no sólo facilitar nuevas formas de acceder a contenidos. Su meta era también facilitar nuevas formas de crear contenidos. A diferencia de las grandes discográficas, MP3.com ofrecía a los creadores una vía para distribuir su creatividad, sin exigirles un compromiso exclusivo.

Para hacer que este sistema funcionara, MP3.com necesitaba un sistema con garantías para recomendarles música a sus usuarios. La idea detrás de esta alternativa era aprovecharse de las preferencias reveladas por los oyentes para recomendar nuevos artistas. Si te gusta Lyle Lovett, es probable que disfrutes con Bonnie Raitt, etc.

Esta idea requería una forma sencilla de recopilar datos sobre las preferencias de los usuarios. MP3.com se inventó un modo extraordinariamente ingenioso de recopilar esta información sobre estas preferencias. En enero de 2000, la compañía lanzó un servicio llamado my.mp3.com. Usando software proporcionado por MP3.com, un usuario podía crear una cuenta y luego insertar un CD en su computadora. El software identificaría el CD, y luego le daría al usuario acceso a ese contenido. Así que, por ejemplo, si insertabas un CD de Jill Sobule, entonces en cualquier sitio en el que estuvieras--en el trabajo o en casa--podrías tener acceso a esa música una vez que entraras en tu cuenta. El sistema era una especie de caja fuerte musical.

Sin duda algunos podrían usar este sistema para copiar contenidos ilegalmente. Pero esa oportunidad existía con o sin MP3.com. El objetivo del servicio de my.mp3.com era darles a los usuarios acceso a sus propios contenidos, y como efecto secundario, al ver los contenidos que ya tenían, descubrir que tipo de contenidos les gustaban a los usuarios.

Para hacer que este sistema funcionara, MP3.com necesitó copiar 50.000 CDs en un servidor. (En principio, podría haber sido el usuario el que subiera la música, pero eso hubiera exigido mucho tiempo y hubiera resultado en un producto de dudosa calidad). Por tanto, compró 50.000 CDs en una tienda y comenzó el proceso de copiar esos CDs. Una vez más, no serviría los contenidos de esas copias a nadie excepto a aquellos que hubieran demostrado que tenían una copia del CD al que querían acceder. Así que mientras eran 50.000 copias, eran 50.000 copias dirigidas a darles a los clientes algo que ya habían comprado.

Nueve días después de que MP3.com lanzara su servicio, las cinco grandes discográficas, lideradas por la RIAA, demandaron a MP3.com. MP3.com logró un acuerdo con cuatro de las cinco. Nueve meses después, un juez federal decidió que MP3.com era culpable de haber violación voluntaria con respecto a la quinta discográfica. Aplicándole la ley tal y como está, el juez le impuso una multa a MP3.com de 118 millones de dólares. MP3.com entonces llegó a un acuerdo con el demandante, Vivendi Universal, pagando más de 54 millones. Vivendi compró MP3.com solamente un año más tarde.

Esta parte de la historia ya la había contado antes. Ahora reflexiona sobre su conclusión.

Después de que Vivendi compró MP3.com, Vivendi se dio la vuelta sobre sí misma y presentó una demanda por negligencia profesional contra los abogados que habían aconsejando a MP3.com que dijera que de buena fe creía que el servicio que quería ofrecer sería considerado legal bajo la ley del copyright. Esta demanda alegaba que debería haber sido obvio que los tribunales hallarían ilegal este comportamiento; por tanto, la demanda buscaba castigar a cualquier abogado que se atreviera a sugerir que las leyes eran menos restrictivas que lo que las discográficas exigían.

El objetivo claro de esta demanda (que terminó en un acuerdo por una cantidad no especificada poco después de que la historia desapareciera de la prensa) era enviar un mensaje inequívoco a los abogados que aconsejan a sus clientes en este ámbito: no son solamente tus clientes quienes van a sufrir si la industria de los contenidos apunta sus pistolas contra ellos. Tú también vas a sufrir. Así que quien crea que la ley debería ser menos restrictiva debería darse cuenta de que esa opinión os va a costar mucho a ti y a tu bufete.

Esta estrategia no se limita sólo a los abogados. En abril de 2003, Universal y EMI demandaron a Hummer Windblad, la firma de capital de riesgo (VC en inglés) que había financiado a Napster durante una determinada etapa de su desarrollo, a su cofundador (John Hummer) y al socio general (Hank Barry)4. Su reclamación también era que la VC debería haber reconocido los derechos de la industria de los contenidos a controlar cómo debía desarrollarse la industria. Se les debería considerar personalmente responsables de financiar una compañía que resultó estar fuera de la ley. Aquí también el objetivo de la demanda es transparente: ahora cualquier VC sabe que si financia una compañía cuyo negocio no recibe la aprobación de los dinosaurios, se arriesgan no sólo en el mercado, sino también ante un tribunal. Tu inversión te compra no sólo una compañía, sino también una demanda. El ambiente se ha vuelto tan extremo que hasta los fabricantes de automóviles tienen miedo de tecnologías que toquen los contenidos. En un artículo en Business 2.0, Rafe Needleam describe una discusión con BMW:

Les pregunté por qué, con toda la capacidad de memoria y el poder del ordenador de abordo en un coche, no había manera de que escuchar archivos MP3. Me dijeron que ingenieros de BMW en Alemania habían manipulado un nuevo vehículo para tocara MP3s a través del sistema de sonido incorporado al vehículo, pero que los departamentos legal y de marketing no estaban cómodos con la idea de impulsar este lanzamiento a nivel nacional. Incluso hoy día no hay nuevos coches que se vendan en los EE.UU. con reproductores de MP3 propiamente dichos5.

Éste es el mundo de la mafia--lleno de ofertas tipo "el dinero o la vida", gobernado a fin de cuentas no por los tribunales, sino por las amenazas que la ley les permite hacer a los dueños de copyright. Es un sistema que obvia y necesariamente asfixiará la nueva innovación. Ya es difícil iniciar una empresa. Pero es difícil en un grado imposible si esta compañía está constantemente amenazada por los litigios.

La idea no es que las compañías tengan el derecho a empezar empresas ilegales. La idea es la definición de "ilegal". Las leyes son un lío de incertidumbres. No tenemos una buena forma de saber cómo debería aplicarse a las nuevas tecnologías. Sin embargo, si invertimos nuestra tradición de respeto a los tribunales y abrazamos las penas sorprendentemente altas que impone la ley del copyright, esa incertidumbre crea ahora un realidad que es mucho más conservadora que acertada. Si las leyes impusieran la pena de muerte por multas de aparcamiento no tendríamos solamente menos multas de aparcamiento, tendríamos mucha menos gente conduciendo. El mismo principio se aplica a la innovación. Si la innovación se ve constantemente obstaculizada por estas responsabilidades legales dudosas e ilimitadas, tendremos una innovación mucho menos viva y mucha menos creatividad.

La idea es directamente paralela al punto tópicamente izquierdista sobre el uso justo. Sea cual sea la ley "real", el realismo sobre el efecto de la ley en ambos contextos es el mismo. Este sistema de regulación salvajemente penalizador ahogará la creatividad y la innovación de un modo sistemático. Protegerá a algunas industrias y a algunos creadores, pero perjudicará a la industria y a la creatividad en general. El mercado libre y la cultura libre dependen de una competencia llena de vida. Sin embargo el efecto de la ley hoy día es ahogar este tipo de competencia. El efecto es producir una cultura regulada en exceso, igual que el efecto de demasiado control en el mercado produce un mercado regulado en exceso.

La construcción de una cultura del permiso, en lugar de una cultura libre, es la primera forma importante en la que los cambios que he descrito supondrán una carga para la innovación. Una cultura del permiso significa una cultura de los abogados--una cultura en la que la capacidad de crear exige una llamada a tu abogado. De nuevo, no estoy en contra de los abogados, al menos si se los mantiene en su sitio. Ciertamente no estoy contra la ley. Pero nuestra profesión ha perdido el sentido de sus límites. Los líderes de nuestra profesión han perdido la capacidad de apreciar los altos costes que nuestra profesión les impone a los demás. La ineficiencia de las leyes es una vergüenza para nuestra profesión. Y mientras que creo que nuestra profesión debería, por tanto, hacer todo lo posible para volver la ley más eficiente, debería al menos hacer todo lo posible para limitar el alcance de ley allá donde la ley no está haciendo ningún bien. Los costes de las transacciones precisas en una cultura del permiso son suficientes para enterrar una amplia gama de creatividad. Alguien tendría que justificar muchísimas cosas para justificar ese resultado.

LA INCERTIDUMBRE DE la ley es una carga para la innovación. Hay una segunda carga que opera de modo más directo. Se trata de la insistencia de muchos en la industria de los contenidos en usar la ley para regular de modo directo la tecnología de Internet, de manera que proteja mejor sus contenidos.

La motivación de esta respuesta es obvia. Internet hace posible la difusión eficaz de contenidos. Esa eficacia es una característica del diseño de Internet. Pero desde el punto de vista de la industria de los contenidos esta característica es un "bug", un error informático. La difusión eficaz de contenidos significa que a los distribuidores de contenidos les resulta más difícil controlar la distribución de contenidos. Una respuesta obvia a esta eficacia es, por tanto, hacer que Internet sea menos eficaz. Si Internet hace la "piratería" posible, entonces, según esta respuesta, tenemos que romperle las piernas a Internet.

Son muchos los ejemplos de esta forma de legislación. Debido a las ansiosas peticiones de la industria de los contenidos, algunos en el Congreso han amenazado con promulgar legislación que exigiría que las computadoras determinen si los contenidos a los que acceden están protegidos o no, y que desactiven la difusión de los contenidos protegidos6. El Congreso ha lanzado ya medidas para explorar una "señal de emisión" obligatoria que se exigirá en cada aparato capaz de transmitir video digital (esto es, un ordenador), y que hará imposible la copia de cualquier contenido marcado con una señal de emisión. Otros miembros del Congreso han propuesto dar inmunidad legal a los proveedores de contenidos para que puedan desplegar tecnología que cazaría a los violadores del copyright y desactivaría sus máquinas.

En cierto sentido, estas soluciones parecen razonables. Si el problema es el código, ¿por qué no regular el código para eliminar el problema? Pero cualquier regulación de la infraestructura tecnológica estará siempre en sintonía con la tecnología particular de ese momento. Impondrá cargas significativas y costes a esa tecnología, pero será probablemente eclipsada por avances que rodeen exactamente esos requisitos.

En marzo de 2002, una amplia coalición de compañías tecnológicas, lideradas por Intel, intentó hacer que el Congreso viera los daños que causaría semejante legislación8. Su argumento no era obviamente que el copyright no debiera defenderse. Argumentaban, por contra, que cualquier protección no podía más que producir más daños que beneficios.

HAY UNA MANERA más obvia en la que esta guerra ha perjudicado a la innovación--de nuevo, una historia que resultará muy familiar para la gente del mercado libre.

Puede que el copyright sea una propiedad, pero como toda propiedad es también una forma de regulación. Es una regulación que beneficia a unos y perjudica a otros. Cuando se hace bien, beneficia a los creadores y perjudica a las sanguijuelas. Cuando se hace mal, es una regulación que los poderosos emplean para derrotar a sus competidores.

Tal y como describí en el capítulo 10, a pesar de esta naturaleza del copyright como regulación, y sujeta a importantes matizaciones delineadas por Jessica Litman en su libro Digital Copyright, en conjunto esta historia del copyright no es mala. Como detallaba el capítulo 10, cuando han aparecido nuevas tecnologías, el Congreso ha hallado un equilibrio que asegura que lo nuevo queda protegido de lo viejo. Licencias obligatorias, o estatutarias, han sido parte de esta estrategia. El uso libre (como en el caso de los reproductores de video) ha sido otra.

Pero este modelo de respeto a las nuevas tecnologías ha cambiado ahora con el surgimiento de Internet. En lugar de hallar un equilibrio entre las reclamaciones de la nueva tecnología y los derechos legítimos de los creadores de contenidos, tanto los tribunales como el Congreso ha impuesto restricciones legales que tendrán el efecto de asfixiar a lo nuevo en beneficio de lo viejo.

La respuesta de los tribunales ha sido bastante universal10. Ha sido reflejada por las respuestas con que amenazó y de hecho implementó el Congreso. No haré aquí el catálogo completo de estas respuestas. Pero hay un ejemplo que captura el sabor de todas ellas. Ésta es la historia del fallecimiento de la radio por Internet.

Como describí en el capítulo 4, cuando una estación de radio emite una canción, el artista que la grabó no recibe nada por esa "interpretación radiofónica" a menos de que sea también el compositor. Así que, por ejemplo, si Marilyn Monroe hubiera grabado una versión de "Cumpleaños feliz"--para conmemorar su famosa interpretación ante el presidente Kennedy en el Madison Square Garden--entonces cada vez que la canción se tocara en la radio, los dueños actuales del copyright de "Cumpleaños feliz" conseguirían algún dinero, mientras que Marilyn Monroe no lo haría.

La razón detrás de este equilibrio determinado por el Congreso tiene algún sentido. La justificación era que la radio era una forma de publicidad. El artista que graba un canción se beneficia así, porque al tocar su música la radio está haciendo que sea más probable que el artista venda discos. De manera que el artista que graba recibe algo, aunque sólo sea indirectamente. Probablemente este razonamiento haya tenido menos que ver con los resultados que con el poder de las estaciones de radio. Su grupo de presión en Washington era muy bueno a la hora de detener cualquier esfuerzo para conseguir que el Congreso exigiera compensaciones para los artistas que grababan.

En esto que llega la radio digital. Como la radio normal, la radio por Internet es una tecnología para transmitir contenidos de una emisora a un oyente. La emisión viaja a través de Internet, no a través del éter del espectro radiofónico. Así, puedo "sintonizar" una emisora de radio digital de Berlín mientras que estoy sentado en San Francisco, incluso si no hay forma de que pueda sintonizar una emisora de radio estándar que esté mucho más allá del área metropolitana de San Francisco.

Esta característica de la arquitectura de la radio digital significa que hay potencialmente un número ilimitado de estaciones de radio que un usuario puede sintonizar empleando su ordenador, mientras que bajo la arquitectura actual de la radio electromagnética, hay un límite obvio al numero de emisoras y de frecuencias claras de emisión. La radio digital podía ser por tanto mucho más competitiva que la radio estándard; podía proporcionar una gama más amplia de posibilidades. Y debido a que el público potencial de la radio digital es todo el mundo, las estaciones especializadas podrían fácilmente desarrollarse y vender sus contenidos a un número relativamente grande de oyentes en todo el mundo. Según algunas estimaciones, más de ochenta millones de usuarios en todo el mundo han sintonizado con esta nueva forma de radio.

Por tanto, la radio digital es para la radio lo que la FM fue para la AM. Es una mejora que es potencialmente más significativa en un grado inmensamente mayor que la mejora de la FM con respecto a la AM, ya que no sólo es la tecnología superior, sino que también lo es la magnitud de la competencia. De hecho, hay un paralelismo directo entre la lucha para establecer la radio FM y la lucha para proteger la radio digital. Tal y como un autor describe la lucha de Howard Armstrong para hacer posible la radio FM:

En la onda corta era posible un número casi ilimitado de estaciones de FM, terminando así con las restricciones artificiales impuestas a la radio en las atestada onda larga. Si la FM era desarrollada libremente, el número de estaciones sólo estaría limitada por la economía y la competencia en vez de por restricciones técnicas. [...] Comparó la situación que había surgido en la radio a la que siguió a la invención de la imprenta, cuando los gobiernos y los intereses dominantes intentaron controlar este nuevo instrumento de comunicación masiva imponiéndole licencias restrictivas. Esta tiranía fue rota sólo cuando fue posible que la gente adquiriera imprentas libremente y pudiera operarlas libremente. La FM en ese sentido fue un invento tan grande como la imprenta, porque le daba a la radio la libertad de romper sus cadenas12.

Este potencial para la radio FM nunca se hizo realidad--no porque Armstrong estuviera equivocado acerca de la tecnología, sino porque subestimó el poder de los "intereses privados, los hábitos, las costumbres y la legislación"13 para retrasar el crecimiento de esta tecnología competidora.

Ahora la misma afirmación puede hacerse acerca de la radio digital. Porque, de nuevo, no hay ninguna limitación técnica que pueda restringir el número de emisoras de radio digitales. La única restricción son las que imponen las leyes. La ley del copyright es una de ellas. Así que la primera pregunta que tenemos que hacer es "¿qué reglas del copyright deberían gobernar la radio digital?"

Pero aquí el poder de los lobbies se invierte. La radio digital es una nueva industria. Los artistas que graban, por otra parte, tienen un grupo de presión muy poderoso, la RIAA. Así que cuando el Congreso consideró el fenómeno de la radio digital en 1995, este lobby había apretado al Congreso para que aplicara una regla diferente para la radio digital que la que se aplica a la radio terrestre. Mientras que la radio terrestre no tiene que pagarle a nuestra hipotética Marilyn Monroe cuando toca su hipotética grabación de "Happy Birthday", la radio digital sí tiene que hacerlo. No sólo la ley no es neutral con respecto a la radio digital--la ley le impone una carga que es realmente mayor que la que impone a la radio terrestre.

Esta carga financiera no es pequeña. Como calcula William Fisher, profesor de derecho de Harvard, si una radio digital distribuyera música popular sin publicidad a (una media de) diez mil oyentes, veinticuatro horas al día, las tarifas totales que la radio les debería a los artistas superarían el millón de dólares al año. Una radio estándard que emitiera los mismos contenidos no pagaría una tarifa equivalente.

La carga no es financiera solamente. Bajo las leyes propuestas originalmente, una emisora de radio digital (pero no una emisora de radio terrestre) tendría que recopilar la siguiente información sobre cada transacción de escucha:

1. nombre del servicio;
2. canal del programa (las emisoras AM/FM usan un Identificación de Emisora);
3. tipo de programa (archivado /looped / en directo);
4. fecha de la emisión;
5. hora de la emisión;
6. zona horaria del origen de la emisión;
7. designación numérica del lugar de la grabación sonora dentro del programa;
8. duración de la transmisión (medida hasta el último segundo);
9. título de la grabación;
10. código ISRC de la grabación;
11. año de publicación del álbum de acuerdo con la nota del copyright y, en el caso de recopilatorios, el año de publicación del álbum y fecha del copyright de la canción;
12. nombre del artista que grabó la canción;
13. título comercial del álbum;
14. sello discográfico;
15. código UPC del álbum;
16. número de catálogo;
17. información sobre el dueño del copyright;
18. género musical del canal o del programa (en formato de emisora);
19. nombre del servicio o entidad;
20. canal o programa;
21. fecha y hora a la que el usuario se conectó (en la zona horaria del usuario);
22. fecha y hora a la que el usuario se desconectó (en la zona horaria del usuario);
23. zona horaria cuando se recibió la señal (usuario);
24. identificador único de usuario;
25. el país en el cual el usuario recibió la transmisión.


El Bibliotecario del Congreso eventualmente suspendió estos requisitos hasta que se realicen más estudios. Y también cambió las tarifas originales asignadas por el panel arbitral encargado de fijarlas. Pero la diferencia básica entre la radio digital y la terrestre permanece: la radio digital tiene que pagar un tipo de copyright que la radio terrestre no tiene que pagar.

¿Por qué? ¿Qué justifica esta diferencia? ¿Hubo algún estudio de las consecuencias económicas resultantes de la radio digital que justificara estas diferencias? ¿Cuál fue el motivo para proteger a los artistas contra la piratería?

En una raro ejemplo de sinceridad, un experto de la RIAA admitió lo que en ese momento le parecía obvio a todo el mundo. Como me contó Alex Alben, vicepresidente de políticas públicas de Real Networks:

La RIAA , que representaba a las discográficas, presentó algunos testimonios sobre lo que pensaban que un comprador interesado le pagaría a un vendedor interesado, y era mucho más alto. Era diez veces más alto que lo que pagan las estaciones de radio para tocar la misma canción durante el mismo periodo de tiempo. De manera que los abogados representantes de los emisoras digitales le preguntaron a la RIAA [...]: "¿Cómo llegan a esta cifra que es mucho más alta? ¿Por qué vale más que la radio? Porque aquí estamos reunidos cientos de emisoras que queremos pagar, y eso establecería la tarifa de mercado, y si ustedes fijan una tarifa tan alta, van a expulsar del negocio a las emisoras más pequeñas [...]".

Y los expertos de la RIAA dijeron: "Bueno, la verdad es que no queremos que el modelo sea el de una industria con miles de emisoras, creemos que debería ser una industria con, ya saben, cinco o siete grandes actores que puedan pagar una tarifa alta y que sea un mercado estable, predecible" [cursivas mías].

Traducción: el objetivo es usar las leyes para eliminar competidores, de manera que esta plataforma de competencia potencialmente inmensa, que podría hacer que la diversidad y la gama de contenidos disponibles explotaran, no perjudique a los viejos dinosaurios. No hay nadie, ni en la derecha ni en la izquierda, que apoye este uso de la ley. Y sin embargo no hay prácticamente nadie, ni en la derecha ni en la izquierda, que esté haciendo algo efectivo para impedirlo.