A continuación haremos una pequeña reseña de las dos principales herramientas que la legislación argentina ha diseñado con el fin de sostener el mecanismo de securitización de activos creditorios:
- La ley nacional N°24.441/95 [8].
- La resolución N°290 de la CNV [9].
Los aspectos de la ley N°24.441/95 que serán analizados son los que se refieren específicamente al régimen de titulización, ellos son: la regulación del Fideicomiso Financiero, las nuevas disposiciones en materia de cesión de créditos, la habilitación legal para la circulación de las letras hipotecarias, la creación de un régimen legal de ejecución hipotecaria extrajudicial que brinda más rapidez al proceso de desalojo de deudores por créditos hipotecarios o prendarios, la creación del Fondo Común Inmobiliario [10] y el régimen impositivo que se pretende dar a la operatoria.
Por su parte, la resolución N° 290 de la Comisión Nacional de Valores (en adelante CNV) aborda, desde un punto de vista reglamentario, tanto el tema del Fideicomiso Financiero como el de los Fondos Comunes Cerrados de Créditos. En su capítulo X, punto 3.1.3 le da operatividad jurídica a los Fondos Comunes Cerrados de Crédito (FCCC), que es un tipo de Fondo Común de Inversión especialmente diseñado para ser vehículo de esta operatoria. En su capítulo XI, reglamenta la actividad de los Fideicomisos Financieros
Fideicomiso en general y Fideicomiso Financiero en particular
Era ampliamente reconocida, tanto desde el punto de vista de la doctrina jurídica como desde el de los operadores económicos, la necesidad de realizar una amplia reglamentación del Código Civil en lo referente a Fideicomisos, institución escasamente desarrollada en nuestro país. La figura del fideicomiso ya estaba en la legislación, pero en forma imperfecta. Este déficit fue cubierto por la ley N° 24.441 que regula en su Título I el contrato de Fideicomiso en general y, bajo tal marco, en sus artículos 19 y siguientes, trata del Fideicomiso Financiero en particular. Asimismo, y en virtud de las propiedades reglamentarias a ella conferidas, la CNV sancionó la Resolución General Nº 290, que contiene diversas disposiciones regulatorias del mencionado instituto.
El Fideicomiso Financiero se distingue por la calidad particular de los dos sujetos del negocio: el fiduciario, que debe ser una sociedad expresamente autorizada, y el beneficiario, que estará constituido por los titulares de certificados de participación (los inversores en los títulos colocados en el mercado de capitales). De modo que el patrimonio fideicomitido sirve de garantía a la emisión de títulos valores a ser colocados por oferta pública.
Se comentan sintéticamente a continuación los aspectos más importantes del régimen jurídico vigente en materia de Fideicomisos en general y de Fideicomisos Financieros en particular contenidos en la Ley Nacional Nº 24.441 y en la Resolución General nº 290 de la CNV.
a. Fideicomiso en general
a1. Fiduciario
Como fiduciario puede actuar cualquier persona física o jurídica, siendo la capacidad para contratar el único requisito que recaería en cabeza del fiduciario. Esta situación se da siempre y cuando no se ofrezca al público para prestar sus servicios como fiduciario.
En caso de ofrecerse al público para actuar como fiduciarios, solo pueden hacerlo las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales (sujetas a las disposiciones de la ley respectiva) y las personas jurídicas que autorice la CNV.
Debe rendir cuentas con periodicidad no mayor a un año.
Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución por su función.
Cesa como fiduciario por:
· Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante o a pedido del beneficiario,
· Por disolución,
· Por quiebra o liquidación,
· Por renuncia (si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa).
Producida una causa de cesación, el fiduciario es reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por el mismo. Si no hay sustituto, o éste no lo acepta, el juez designa el fiduciario sustituto. Los bienes fideicomitidos son transmitidos al nuevo fiduciario.
Efectos del fideicomiso
Tratándose de activos registrables (como son las prendas e hipotecas, entre otros), los registros correspondientes deben tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario.
Los bienes fideicomitidos[11] están exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción del fraude.[12] Los acreedores del beneficiario, en cambio, si pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos (reemplazar al titular en su derecho al cobro de la renta de los bonos).
La ley N° 24.441, en su artículo 16, establece que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones (deudas) contraídas en ejecución del fideicomiso, las que son sólo satisfechas con los bienes fideicomitidos, es éste un punto muy importante en lo que hace a la disminución del riesgo en el uso del mecanismo. Esto se corresponde con lo legislado por el artículo 14 de la misma norma, que estipula que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario, aislándolos de esta forma de las contingencias que puedan padecer ambos actores.
Fideicomiso financiero[13]
Fiduciario financiero
Los principales sujetos autorizados por la CNV para actuar como fiduciarios financieros son los siguientes:
· Entidades financieras autorizadas a actuar como tales en los términos de la ley N°21.526[14], sus modificatorias y reglamentación.
· Cajas de valores autorizadas en los términos de la ley N°20.643[15] y su reglamentación.
· Sociedades anónimas constituidas en el país y sociedades extranjeras que acrediten el establecimiento de una sucursal, asiento u otra especie de representación suficiente -a criterio de la comisión- en el país, que soliciten su inscripción en el Registro de Fiduciarios Financieros[16].
La legislación vigente ha determinado también los dos tipos de títulos que pueden ser emitidos por un Fideicomiso Financiero: certificados de participación y títulos de deuda.
Solamente el fiduciario puede emitir certificados de participación. Los títulos de deuda pueden ser emitidos por el fiduciario o por un tercero (por ejemplo el fiduciante)[17].
El fiduciario financiero debe presentar ante la CNV en forma trimestral, por cada fideicomiso, un estado de activos netos o de situación patrimonial, acompañado de un estado de cambios en los activos netos o en la situación patrimonial por el período cubierto por el estado contable. La información debe ser auditada por contador público independiente.
Certificados de participación y títulos de deuda
Tanto los certificados de participación como los títulos de deuda son considerados títulos valores y pueden ser objetos de oferta pública. El hecho de que sean canalizados de esta manera y no a través de una simple colocación privada les trae importantes beneficios impositivos.
Aunque la Ley N° 24.441 estableció varias alternativas para la circulación de ambos tipos de bonos (dice la ley que pueden ser cartulares -al portador, nominativos endosables o no endosables- o escriturales[18]), la Ley N° 24.587[19] actualmente vigente establece que los títulos valores emitidos en el país deben ser nominativos no endosables.
Pueden emitirse también certificados globales de los certificados de participación, para su inscripción en regímenes de deposito colectivo (cajas de valores), considerándose a tal fin definitivos, negociables y transferibles
Pueden emitirse diversas clases de certificados de participación con derechos diferentes, pero cada clase debe otorgar los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series[20].
Se puede optar por solicitar la autorización de oferta pública de:
· Una única emisión de títulos de deuda o de certificados de participación.
· Un programa global para la emisión de cualquiera de los dos tipos de títulos.
En la solicitud de autorización para un Programa Global, se debe especificar el monto máximo que se calcula emitir, con o sin la posibilidad de reemisiones, el cual va a ser alcanzado en varias series a lo largo de un cierto período de tiempo.
En el caso de solicitar autorización para ofertar públicamente una única emisión, se debe confeccionar un Prospecto explicativo de las características de la emisión. En éste deben detallarse, entre otros: cantidad y categorías de los títulos o certificados emitidos, derechos que otorgan, calificación de riesgo y régimen a aplicarse para la cobranza de créditos morosos.
En el caso de haberse solicitado autorización para la oferta pública de un programa global, debe confeccionarse un Prospecto Global. Éste debe contener una descripción de las características generales de los bienes que pueden ser afectados al repago de cada serie de certificados que se emitan bajo el marco de dicho programa. Y para cada tramo del programa debe confeccionarse un Suplemento al Prospecto Global, que debe contener la información antes enumerada para el caso de una única emisión y además una descripción particular de los bienes fideicomitidos afectados al repago de la deuda.
Mencionamos anteriormente que los certificados de participación tenían que ser emitidos por el fiduciario, pero los títulos de deuda podían ser emitidos, además del fiduciario, por un tercero (el fiduciante por ejemplo). En el caso particular en que los títulos de deuda fueran emitidos por el fiduciario, los bienes de éste no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos (igual que para los certificados de participación). Pero en el caso en que los títulos de deuda sean emitidos por el fiduciante (u otro tercero) las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso podrán ser satisfechas de la siguiente manera:
· Con la garantía especial constituída con los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de que el emisor se obligue a responder con su patrimonio.
· Con los bienes fideicomitidos exclusivamente.
Extinción del fideicomiso
El fideicomiso se extingue por:
· El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal.
· La revocación del fiduciante (si éste se hubiere reservado expresamente esa facultad).
· Cualquier otra causal prevista en el contrato (por ejemplo, la entrada en vigencia de algún impuesto, reglamento o ley que, a criterio del fiduciante, torne inconveniente la continuación del fideicomiso).
