Sobre el contrato de esponsorización - Inaplicabilidad del artículo 1428 al contrato de esponsorización

En la terminología de nuestro Código Civil está aceptado que uno de los caracteres del contrato de esponsorización es la de un contrato de prestaciones recíprocas, donde una de las partes, el espónsor se compromete a realizar una prestación (de dar o de hacer) a favor del esponsorizado, a cambio de prestaciones de tipo activo o permisivo predeterminadas por el mismo espónsor.

    En esa medida, parece viable la aplicación del régimen sobre esta clase de contratos previsto dentro del mencionado Código en los artículos 1426, 1427, 1428, 1429, 1430, 1431, 1432 y 1433. 
    Sin embargo, dada la forma en que suelen ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicación del art. 1428 del Código civil (relativo a la exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido), podría requerir de cierta precisión.
    En efecto, el espónsor que financia la actividad de alcance público del esponsorizado (mediante la entrega de sumas de dinero), o le provee de bienes o materiales útiles para la ejecución de aquella, cumple primero su prestación. A su turno, el esponsorizado despliega la labor que le es propia y habitual exhibiendo o portando el nombre, marca u otro signo del espónsor. No obstante, esta obligación es cumplida siempre en un momento posterior. 
    Inclusive, en caso que el esponsorizado quede obligado a otras prestaciones (permitir el uso de su imagen, de las declaraciones vertidas sobre los productos o bienes del servicio, etc.), la ejecución no coincide en el tiempo con la obligación que atañe al espónsor. En otras hipótesis, además, el esponsorizado puede grabar spots -que serán difundidos por el espónsor- antes de percibir la esponsorización. Pero aquí tampoco se ejecutan de modo simultáneo.
    Ello parecería indicar que es de rara configuración el supuesto en que ambas partes del contrato vengan obligadas a cumplir sus prestaciones en el mismo momento, haciendo improbable la aplicación del art. 1428 del Código civil.

Se aplica erróneamente como contrato de prestación de servicios

Debido a la amplia redacción del art. 1757 del Código civil el operador podría encuadrar esta figura dentro de los contratos de prestación de servicios, debido a la ausencia de un tratamiento legislativo ad hoc para este contrato.
    El citado artículo si dice "también" es porque el artículo 1756º se refiere a las modalidades de la prestación de servicios nominados para el Código civil: locación de servicios, contrato de obra, mandato,  depósito y secuestro.
    Sin embargo, difícilmente han de aplicarse al contrato de esponsorización los arts. 1758, 1759 y 1762, dada la naturaleza del acuerdo. 
    De otro lado, la obligación del esponsorizado también podría ser una prestación de no hacer (pati), como por ejemplo tolerar que el espónsor haga uso de la imagen o del nombre del esponsorizado, o permitir que, sin exigir alguna otra contraprestación adicional, aquel promocione su empresa o sus productos con la calidad de espónsor oficial de un determinado evento. 
    En este acápite seguimos al autor nacional VEGA quien afirma: "es poco coherente sostener que, si la obligación que asume el auspiciado es la de realizar una clara alusión al espónsor (preparando los sets televisivos o colocando carteles con el nombre del espónsor), -lo que trasunta una indiscutible prestación de hacer a su cargo- en esta caso sí será aplicable el art. 1757 del Código Civil, ya que entonces se calificaría al contrato de esponsorización como una modalidad de la prestación de servicios, mientras que en otras hipótesis –como la descrita en el párrafo anterior, en la que la prestación es un no hacer- el contrato de esponsorización carecería de un debido encuadramiento dentro de las categorías de prestación de servicios previstas en el Código" . 
    Y es que, más allá de esta imposibilidad de encontrar una clasificación en la que se enmarque el contrato de auspicio,  estamos –nos dice- frente a un contrato atípico puro, por la novedad de prestaciones que involucra. 
    La doctrina, que tanto ha dedicado esfuerzos a la ideación de un método de aplicación de las normas de los contratos típicos a los contratos atípicos, ha propuesto diversas opciones, según se trate de un contrato típico puro, es decir, con elementos del todo nuevos, ya sea que se trate de un contrato atípico mixto, o sea, de un acuerdo que involucre elementos similares a los de algunos contratos típicos, que concurren con elementos ajenos a cualquier figura regulada dentro del respectivo ordenamiento.
    Para los contratos atípicos mixtos se han formulado los métodos de la absorción y de la combinación. De acuerdo al primero, es menester determinar cuál es la prestación principal que contiene el contrato atípico mixto para aplicar el régimen del contrato típico que contempla dicha prestación como la que lo caracteriza y distingue de los demás. Según el método de la combinación, dado que no es siempre posible establecer cuál es la prestación principal en un contrato atípico mixto, con el riesgo de subordinar deberes que son igualmente importantes, es más adecuado aplicar individualmente, a cada prestación, el tratamiento del contrato típico que da lugar a un débito igual. No obstante, sería extremadamente dificultoso, por no decir improbable, que dicha aplicación sea pacífica y libre de serios obstáculos, hasta llegar al punto de invocar normas incompatibles o contradictorias. 
    Por ello, en la doctrina alemana -que ha estado a la vanguardia en este tópico- se ha sugerido el uso prudente de la analogía, a fin de evitar que se obtengan conclusiones reñidas con la naturaleza del contrato atípico mixto.
    Para el caso de los contratos atípicos puros, en cambio, se ha deslizado la opción de recurrir a la analogía, para lo cual es indispensable identificar el régimen del contrato típico que más se les aproxima.
    Sin embargo, la atipicidad de este contrato no deja de presentar serios tropiezos, fundamentalmente porque no existe, dentro del Código civil, una figura contractual que se avecine lo suficiente para deducir de ella la disciplina que le sea más cercana.  
    Lo fundamental es que, dado el vínculo de colaboración de las partes, del cual pueden surgir las más variadas prestaciones a cargo del auspiciado, y teniendo en cuenta que todas ellas apuntan hacia un único objetivo, esto es, el retorno publicitario a favor del espónsor, es de advertirse que existe una única causa y no una pluralidad de causas como sucede en los llamados contratos coligados.
    La función de esponsorización, por ende, se ve asistida por una miríada de comportamientos de los más disímiles que hace difícil todo intento de uniformación para aplicar analógicamente las normas de algún o algunos contratos típicos.
    Mediante la Resolución No. 009-2002/CCD-INDECOPI del 30.01.02, expediente llevado por The Coca-Cola Company (denunciante) contra Pepsico Inc. Sucursal del Perú (Pepsico), Bebidas La Concordia S.A. (La Concordia) y Embotelladora Rivera S.A. (Rivera), por presuntas infracciones al principio de no denigración contenido en el artículo 7 del Decreto Supremo No. 039-2000-ITINCI, Texto Único Ordenado de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
     La denuncia fue interpuesta a raíz de una campaña publicitaria de Pepsico en el Programa denominado "R con R" conducido por el señor Raúl Romero. El señor Romero durante la secuencia "Canta y Gana" los dias 9,11,16 de abril de 2001 realizó afirmaciones sobre la idoneidad y calidad de los productos que competían con la bebida "Pepsi", las misma que al haber sido difundidas en un segmento auspiciado por Pepsico y La Concordia constituirían una publicidad realidad como una contraprestanción derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados (el subrayado es nuestro). 
    Cuando Pepsico realizó los descargos afirmó: "Pepsico celebró un contrato de prestación de servicios publicitarios con Panamericana Televisión S.A. –en adelante Panamericana-, para efectos de la promoción del producto "Pepsi" en el programa concurso "R con R"  siendo que, Pepsico no se había reservado el derecho de controlar y/o supervisar las afirmaciones que a iniciativa persona hiciera el señor Romero". 
    Como podemos analizar del texto reproducido de la Resolución, a aquel contrato se le denomina como tal siendo este, un contrato de inserción publicitaria (ojo, inserción es diferente de esponsorización), sin embargo la Comisión califica mal la figura contractual. He ahí nuestro interés por dejar muy en claro que aunque entre el contrato de esponsorización y el contrato de prestación de servicios tienen por ahí sus semejanzas, no son lo mismo; y, mal hace el operador en tratar de persistir en este propósito, que no hace otra cosa, que, dañar a esta figura contractual.
    En la parte III correspondiente al Análisis de la materia controvertida se señala "las afirmaciones materia de denuncia referida a los envases de plástico retornables para bebidas gaseosas han sido difundidas por el señor Romero durante la secuencia que es auspiciada por Pepsico", es claramente, por lo menos, que estamos ante un contrato de esponsorización.
    La Comisión analizando la responsabilidad de Pepsico expresa: "De acuerdo con la denunciante, las afirmaciones materia de análisis se habrían difundido en el marco de la campaña publicitaria del producto "Pepsi" de 2 ^1/4 litros; siendo que el señor Romero las habría realizado como una contraprestación derivada del contrato de esponsorización o auspicio existente entre los denunciados"
    Al respecto Pepsico señaló que: "Pepsico Inc. Sucursal Perú celebró un contrato de Prestación de Servicios Publicitario con la empresa Panamericana Televisión S.A.(...)
En virtud del referido contrato Panamericana Televisión S.A. se obligaba a prestar servicios publicitarios a favor del (sic) nuestra empresa, otorgándonos el derechos de transmitir avisos publicitarios para promocionar nuestro producto dentro del programa "R con R" en el segmento "Canta y Gana" (...).
Como se aprecia claramente, nuestra relación es con el medio y no con el animador de televisión y de ninguna manera nos reservamos al derecho de controlar o supervisar sus iniciativas personales (del señor Romero), como fue la referencia a los envases retornables (...).
(...) rechazamos la pretendida condición de anunciantes en relación a las afirmaciones vertidas por el señor Romero, pues no fueron parte de nuestra campaña, ni fueron naturaleza publicitaria, y menos aún tuvieron origen o vinculación con alguna instrucción de Pepsico.
Al demostrarse que no existe un nexo causal entre nuestra conducta y la comisión de la presunta infracción (...) nuestra empresa no resulta responsable por ella (...)"
La Comisión se refirió en los siguientes términos: "Finalmente, respecto al requisito referido a la existencia de una vinculación entre Pepsico y la difusión de las afirmaciones materia de denuncia, debemos señalar que, de los medios probatorios existentes en el expediente, específicamente del contrato de prestación de servicios publicitarios celebrado entre esta empresa y Panamericana Televisión, ha quedado acreditado que la denunciada contrató la difusión de espacios publicitarios del producto "Pepsi" para promocionar dicho producto dentro del programa "R con R" en el segmento "Canta y Gana" .

El incumplimiento de las prestaciones

Veamos, si la relación obligatoria no se desenvuelve regularmente y se ingresa al fenómeno de la inejecución, es necesario distinguir la imposibilidad sobreviniente del incumplimiento. La referida imposibilidad, además, puede deberse a algunas de las partes o producirse sin que medie culpa de ellas.  
    La falta de cumplimiento por parte del espónsor no presenta, en realidad, gran dificultad al intérprete, salvo que la inejecución culposa de la prestación que le incumbe ocasione serios daños al esponsorizado, pero, en todo caso, el tema de la indemnización de los perjuicios. 
    Mayor importancia se presenta cuando nos encontramos ante la frustrada satisfacción del interés del espónsor como consecuencia de la falta de ejecución de la prestación a cargo del esponsorizado.
    Conviene reiterar, una vez más, que el espónsor no es acreedor de la actividad de alcance público que es desarrollada habitualmente por el auspiciado. En el caso de las actividades deportivas, el atleta es deudor de la organización que lo ha contratado. Tratándose de actividades culturales o artísticas, los organizadores realizan, por lo general, el evento con independencia. Se sabe, de otro lado, que los creadores y productores de los programas televisivos tampoco se obligan frente al espónsor a la ejecución del espectáculo. Ni siquiera el conductor –que puede ser una persona distinta al productor- debe su comportamiento al espónsor (sino al productor).
    Como ha sido señalado, el propósito del espónsor es el de aprovechar la actividad del esponsorizado para lanzar señales a los consumidores. 
    En virtud de esta aclaración, resulta evidente que la imposibilidad o la falta de ejecución de la actividad habitual del auspiciado, cuando ambas le son imputables, acarrean el no cumplimiento de las prestaciones que asumió frente al espónsor. Si no se ha creado el ambiente para la exhibición o comunicación de los mensajes que aseguren el retorno publicitario, es obvio que el espónsor no recibe nada a cambio y podrá intentar la acción de reparación.
    Distinta será la hipótesis de incumplimiento cuando ella se verifica a pesar de la ejecución de las actividades ordinarias y habituales del auspiciado. Ello acontece cuando éste no exhibe o no expone -y me refiero a las obligaciones básicas a su cargo- el nombre, la marca, etc. del espónsor, cuando realiza la actividad deportiva, cultural o el espectáculo televisivo, sin mediar justificación.
    El fenómeno del incumplimiento, empero, no es tan sencillo como pudiera parecer a primera vista. Cuando la doctrina se refiere a este tema, parte de un concepto amplio de incumplimiento, considerándolo como sinónimo de toda infracción del deber jurídico que pesa sobre el obligado; en esta línea BELTRÁN DE HEREDIA Y ONÍS cree conveniente la ampliación al máximo de los límites del incumplimiento al objeto de incluir dentro del mismo las variadas situaciones que se pueden producir en la vida diaria de las obligaciones
    El sujeto esponsorizado puede ser una organización de la más diversa índole, la misma que, a su turno, puede contar con personas a su cargo las que, individualmente consideradas, no tienen ningún vínculo con el espónsor. 
    Esta posibilidad se da, por ejemplo, cuando el contrato ha sido celebrado por una asociación futbolística y una cierta empresa. Frente a este supuesto, surge una serie de interrogantes que conviene plantear para saber cuál es el ámbito de la responsabilidad que incumbe al esponsorizado por no haber cumplido con el "retorno publicitario" que debía al espónsor. 
    Una primera cuestión se presenta si -dentro del caso propuesto- uno de los jugadores de aquella asociación futbolística sale al campo de juego con indumentaria en la que no se exhibe el nombre del espónsor. Este incumplimiento, ¿supone que la inejecución es atribuible a la organización auspiciada?. 
    Del mismo modo, si el conductor de un programa televisivo, que ha sido instruido por los organizadores para que mencione reiteradamente el nombre del espónsor e inste a los concurrentes para que muestren el producto entregado por el espónsor y, llegado el momento, no cumple, ¿quién debe responder?. 
    Al respecto, debe tenerse en consideración que para el acreedor resulta del todo irrelevante que la actividad que posibilite el retorno publicitario la realice el organizador mismo o las personas de las que se vale. Si es posible -e, inclusive, indispensable- que el organizador cuente con la participación de terceros, con los cuales el espónsor no tiene ningún vínculo, dicha intervención va aún más allá de la teoría que postula la equivalencia de comportamientos entre deudor y terceros (auxiliares, ayudantes, etc.), puesto que el espónsor (al igual que el organizador) saben, desde el inicio, que la actividad no será ejecutada por el esponsorizado de modo directo, sino por medio de otras personas.
    Tampoco es importante que entre la organización y los sujetos que llevan a cabo la actividad de alcance público exista una relación de subordinación o dependencia. 
    El organizador esponsorizado es, en todos los casos, quien se encuentra en mejor situación para determinar lo necesario y la forma en la que debe cumplirse con el retorno publicitario. El espónsor no puede ejercer ningún control sobre los terceros que contrate la organización.
    De ahí que la falta de cumplimiento podría ser reclamada al esponsorizado, esto es, al organizador del evento, sin perjuicio de la acción de regreso que éste intente frente al sujeto del cual se sirvió.
    Sería injusto acoger la alegación del organizador (esponsorizado) en el sentido de que él no ha sido quien ha incumplido, ya que entonces el espónsor quedaría obligado a seguir una acción reparatoria contra un tercero -dependiente o no del esponsorizado- con el cual no tiene relación alguna.  La acción que habría de intentar el espónsor, en este caso, sería por responsabilidad aquiliana o extracontractual, lo que lo sujetaría a todas las consecuencias del régimen de esta fuente de responsabilidad (destacándose un plazo prescriptorio menor al de la responsabilidad contractual). A ello se añadiría que el esponsorizado se encontraría en una situación ventajosa puesto que le bastaría afirmar que se sirvió de un  tercero para liberarse.
    La posibilidad de pactar la solidaridad entre el organizador y las personas de las que se vale, frente al espónsor, parece, por lo demás, inaplicable e innecesaria.
    El espónsor podrá alegar la responsabilidad del organizador esponsorizado, amparándose en el artículo 1325 del Código civil. Como se dijo, en nada gravita que los terceros sean dependientes o no del esponsorizado.

Aquí debemos hacer unas precisiones, el incumplimiento de un cierto deber de prestación puede dar lugar a la resolución sobre la base de una cláusula resolutoria incluida en el contrato, siempre que esa falta de ejecución hubiere sido determinada para ejercer la facultad de extinguir el vínculo obligatorio de ese modo. 
    En el contrato de esponsorización, los supuestos de incumplimiento total o de cumplimiento defectuoso que no garantice un eficaz retorno publicitario, previstos por las partes para ejercitar la facultad resolutoria, pueden no ser del todo pacíficos.
    Por ejemplo, tratándose de un programa televisivo, el espónsor puede pactar que se reserva la facultad de resolver la relación obligatoria si la sintonía o "rating" ha descendido notablemente. Para que no surja dudas en torno a la popularidad del espectáculo, lo óptimo es que ambas partes designen, conjuntamente, a la empresa que habría de encargarse de realizar la encuesta o sondeo. Pero qué sucede si la esponsorización ha sido concedida a una escuadra deportiva, ¿puede pactarse la resolución si, por ejemplo, aquella queda relegada de un campeonato y, por tanto, "baja de división"?. Como es fácil advertir, los resultados del torneo no pueden ser garantizados ni por el equipo ni por la organización. Pero, a pesar que el espónsor no es acreedor de la actividad habitual del auspiciado, éste puede comprometerse a desarrollar la labor que le incumbe con el mayor esfuerzo, por lo que si se ha pactado que la baja de división dará pie a que el espónsor pueda ejercer la resolución, parece que no habría obstáculo alguno para que dé por terminado el vínculo. El retorno publicitario no sería el mismo si la escuadra ha perdido categoría, lo que iría en desmedro de las expectativa del espónsor.
    Si, en cambio, el contrato de esponsorización ha sido celebrado con un atleta, ¿su bajo rendimiento o la suspensión e, incluso, la enfermedad, pueden dar derecho a que se recurra a la resolución?.
    No debe olvidarse que, en cualquiera de las hipótesis planteadas, el esponsorizado ha venido cumpliendo con exhibir o portar el nombre, marca, etc. del espónsor, de modo que el retorno publicitario ha sido, hasta entonces, una realidad. Es decir, el atleta ha cumplido durante un cierto tiempo. Respecto a este ejemplo en particular, VEGA nos dice que el bajo rendimiento, la suspensión o la enfermedad (no imputables) no constituyen, per se, causales de resolución, pero, de discutirse su eventual inclusión en el contrato como tales, hemos de confesar que nos resulta un pacto extraño. Las suspensiones, por lo demás, pueden obedecer a los avatares de la actividad misma, que escapan a toda buena intención y a cualquier previsión (incluso si el esponsorizado prometió observar un comportamiento respetuoso y reglamentariamente correcto). El supuesto de enfermedad parece contrario a cualquier estipulación a este respecto. El bajo rendimiento, a su turno, depende de tantos factores que es complejo dar una respuesta segura. 
    Sin embargo, las partes son quienes configuran el plan prestacional a cargo del esponsorizado y gozan de libertad para estipular las cláusulas que estimen adecuadas a sus intereses. Con todo, ninguna de ellas debe estar reñida con el elemental principio de la buena fe.
    Una posible causal de resolución puede ser el desencadenamiento de un escándalo público por parte del esponsorizado. Aunque nadie puede descartar que quizá con dicho suceso el retorno publicitario sería más eficaz y, por tanto, acreciente la demanda de productos del espónsor.

Uno de los tópicos más complejos del contrato de esponsorización se presenta cuando se deben reparar los daños causados por el incumplimiento de cualquiera de las partes.
    Si el espónsor incumple con proveer de financiamiento o de los bienes o indumentaria al esponsorizado, habrá que analizar la trascendencia de la inejecución. 
    El pago del daño emergente parece no presentar mayor dificultad, cosa que no necesariamente ocurre tratándose de la reparación del lucro cesante.
    La determinación del quantum por la fallida ganancia debe estar en función de los efectos del incumplimiento. Si no afecta de modo mayúsculo la habitual actividad de alcance público del esponsorizado (que sólo buscaba disminuir ciertos costes, pero que pueden ser atendidos directamente por él), la indemnización puede ser fijada sobre una pauta más asequible. Pero si se frustra la misma realización de la actividad, los problemas pueden ser de grave entidad.
    En efecto, ¿cómo determinar la ganancia que se frustró para el esponsorizado?. La referencia o consulta de experiencias pasadas puede ayudar en algo. De no ser posible, resultaría de aplicación el art. 1332 del Código civil. 
    Creo que lo mismo acontecería en el caso de que el incumpliente sea el esponsorizado, ya que si bien se puede determinar el daño emergente sufrido por el espónsor, el lucro cesante es de difícil cuantificación. Ello es así por cuanto no se puede saber certeramente cuáles habrían sido los resultados concretos en el aumento de la demanda de bienes que produce el espónsor si se hubiera cumplido con el "retorno publicitario".
    Dada la dificultad para aplicar criterios seguros, lo aconsejable es la inclusión de cláusulas penales que garanticen la reparación de los daños, sin descartar el pacto del daño ulterior ante la eventualidad de que al espónsor le sea posible demostrar el quantum de los daños que habría sufrido por el incumplimiento del auspiciado.

Consideramos que el aporte de nuestro estudio consistirá en: aportar e incrementar a la doctrina nacional los escasos estudios que se ha realizado sobre el contrato de esponsorización; estudiar prolijamente el contrato de esponsorización siguiendo la sistemática clásica del contrato; explicar el fenómeno esponsorización y su importancia como instrumento de comunicación de modalidad de promoción empresarial; distinguir el contrato de esponsorización de otras figuras contractuales afines; en particular, el mecenazgo; precisar la inaplicabilidad del artículo 1428º del Código Civil peruano; distinguir y diferenciar entre el contrato de esponsorización y el contrato de prestación de servicios; demostrar la utilidad de tipificar el contrato de esponsorización y la elaboración de una propuesta normativa para la incorporación del contrato al ordenamiento jurídico peruano.