A modo de adelanto fundamentaremos la actio liberae in causa y sus efectos en la teoría de los elementos negativos del tipo con lo subjetivo de las causales de justificación.
Ya sabemos que la teoría de elementos negativos del tipo nos dice que sólo es delito una acción realizada por el agente, cuando éste no este bajo una causal de justificación de ser así no hay delito. Es decir, un “comportamiento típicamente antijurídico.”[1]
La teoría de la actio libera in causa es una construcción doctrinaria que tiene por finalidad no dejar impune un actuar donde el sujeto activo se autoconfigura voluntariamente una causal de justificación.
Como la teoría de los elementos negativos del tipo hace excluyente el delito en la medida que el sujeto activo actúe bajo una causal de justificación; ya que al no existir tipicidad no existe antijuridicidad por la calidad de ratio essendi y no de ratio cognoscendi del mismo.
La pregunta que nos ronda. ¿Es posible que el “delincuente” pueda actuar con una intención dolosa, causar una lesión a un bien jurídico tutelado, pero bajo la configuración auto-impuesta de una causal de justificación?
Para responder primero es preciso delimitar o distinguir entre dos elementos integrantes de la actio liberae in causa.
Primero la actio liberae es un acto precedente, libre y voluntario de auto procurarse un estado de inimputabilidad. Ejemplo: A, provoca a otro para que éste le golpee. Cuando en realidad lo que deseaba A, era colocarse en un estado de inimputabilidad (legitima defensa) para que su actuar configure una causal de justificación y no una conducta rechazada por el Derecho. Por lo tanto, la conducta primaria es decidida por el ofensor, ya que su intención primera, determina todo el acto posterior cuyo fin es conseguir una conducta típica.
En el ejemplo antes citado el agente no estaría configurando la legitima defensa ya que es él quien está provocando el actuar de B (art 10. nº4), con el único fin de autoprocurarse una causal de justificación.
El hecho realizado bajo la aparente causal de justificación no deja de ser típicamente antijurídico, ya que es el agente quien realiza un acto que en apariencia se encuentra bajo el alero del Derecho como conducta irreprochable, pero este acto, se realiza de manera libre, por lo tanto en este actuar libre y precedente a la acción que se encuentra supuestamente protegida por el ordenamiento penal, se configura con dolo del actor porque el elemento negativo del tipo (no haber actuado bajo una causal de justificación), nunca se configuró debido a que el agente lo provocó de manera premeditada. Si lo provoca de manera premeditada, el Derecho no puede hacerse cargo de este actuar como una conducta sin valor jurídico ya que la eventual victima de esta acción (en este caso B) no podría defenderse. La causal de justificación de legítima defensa para B no tendría razón de ser porque en el ejemplo A ya estaría actuando protegido por ella. El Derecho no debe dar protección a conductas dolosas y la otra acción (la de B) que no es delictual la castigaría.
Sintetizando las conductas de actio liberae in causa no darán nunca la exigencia de los elementos negativos del tipo.
Hurtado POZO afirma que: “hay actio libera in causa, cuando el autor se ha puesto, culpablemente, en un estado de inimputabilidad restringida, con la intención de cometer una infracción, concebida y decidida tranquilamente por él (actio libera in causa intencional) o que él se pone en ese estado pudiendo y debiendo saber que se hacía incapaz de usar de la prudencia y previsión exigibles en la vida ordinaria y esto sabiendo que tendrá que afrontar un deber, y para cuyo cumplimiento necesita de todas sus facultades actio libera in causa culposa.”.[2] Nótese que la definición que otorga el profesor HURTADO, se circunscribe únicamente a los casos de inimputabilidad restringida.
La solución jurídica planteada por el profesor GIMBERNAT para el ejemplo anterior y al alero de los elementos negativos del tipo es la siguiente:
“Desde el punto de vista de la doctrina de los elementos negativos del tipo es elemental la exigencia de que para que el sujeto quede exento de responsabilidad tiene que haber tenido conciencia que objetivamente concurría una causal de justificación, Si no la ha tenido entonces responde por delito frustrado.”[3]
Aunque comparto la primera parte del postulado en cuanto a la objetividad del actuar, no comparto el resultado jurídico que atribuye el escritor alemán. No es un delito frustrado (Art. 7º inc.2), sino, es propiamente un delito consumado. El actuar del sujeto configuró realmente una conducta típicamente antijurídica. Para mayor explicación el artículo antes citado expresa cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y eso no se verifica por causas independientes de su voluntad. No olvidemos que su voluntad era ciertamente actuar bajo una supuesta causal de justificación que no concurría objetivamente, al no concurrir nos encontramos con una conducta que satisface tanto los elementos positivos como negativo de todo tipo. En fin lo que existiría propiamente sería una especie de doble dolo del autor. El dolo de la conducta y actuar con dolo en la causal de justificación lo que materialmente seria la actio liberae in causa, lo que llevaría nuevamente a un delito consumado.
Aquí podemos plantear ya una diferencia entre el resultado de POLITOFF y el dado por GIMBERNAT.
No creemos que el caso de GIMBERNAT se de la frustración porque el sujeto actúa con una especie de doble dolo. Diferente en el caso de POLITOFF donde no se presentaba esa cuestión, sino, que se el caso de una acción justificada objetivamente pero en donde no existiera el ánimo de defensa. En GIMBERNAT no hay un problema de ánimo sino la diferencia radica en que en un caso cumple con una objetividad conductual como en el caso en el caso de GIMBERNAT y en el otro no.
El segundo elemento es el hecho realizado cuando el sujeto se encuentra en dicho estado de inacción o inimputabilidad. Como es de suponer y siguiendo el argumento lógico, el segundo elemento ya se encuentra contaminado por el dolo que se encontró en el primer elemento. En consecuencia lo que se configura aquí es una actio liberae in causa propiamente tal que por su disposición hace punible la conducta. De esta manera la única solución jurídica, además de ser la solución justa, es que no se aplique la teoría de los elementos negativos del tipo ya que sí se aplicara resultaría que el derecho está privilegiando una actitud injusta por sobre la justicia.
[1] MIR PUIG, Santiago, Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático de Derecho, Barcelona, 1982, p. 78
[2] HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal, II edición, Lima 1987, publicado en su página web http://www.unifr.ch/derechopenal/obras.htm,
[3] GIMBERNAT, Enrique, n.13, p. 35
