Cuestión debatida
Las causales anticipadas de defensa, como es sabido, tienen una aplicación expresa en materia de legislación universal como el Derecho Internacional Público. Sin embargo se trata de una cuestión debatida en la doctrina alemana, como los actos anteriores al acto ilícito propiamente dicho, en materia penal no universal, sino individual.
La discusión está en cuanto a si el acto llevado a cabo para impedir nuevos hechos similares puede o no ser encuadrado en la legítima defensa y de ser así correspondería aplicar el modelo de la teoría de los elementos negativos del tipo a ésta estructura teórica.
Los casos que se plantean bajo este nombre o figura son, por ejemplo: la lesión o muerte de un familiar que ejerce violencia en forma permanente contra sus parientes, o el caso de quien se ha convertido en una presencia molesta permanente para una mujer, etcétera.
Esta forma es como se visualiza las causales de justificación anticipada, sin embargo es justo preguntarse si siempre es necesario un peligro eminente para actuar al alero de una causa justificada excluyente de dolo.
Las causales de justificación tienen un requisito fundamental: el actuar bajo la primicia de un peligro eminente. Bajo este prisma el artículo 10 número cuatro al 12, se desprende que para la utilización de una causa justificada, es requisito sine quo non que exista una agresión o peligro eminente, real, concreto, determinante que justifique el uso de una fuerza; fuerza que la sociedad la dejó reservada sólo para casos en que la autoridad pública administrativa no pueda socorrer al ciudadano, entonces el Estado le autoriza para la realización de esta acción.
7.2) Propuesta de HARTMUT.
En Alemania, HARTMUT ha hecho la siguiente propuesta: la legítima defensa preventiva extiende la aplicación a agresiones futuras que posteriormente ya no se podrán impedir o sólo se podrán impedir con un medio sustancialmente más duro.[1]
Se trata entonces que la acción de la victima que sistemáticamente ha recibido malos tratos deba estar cubierta por la legítima defensa, en los casos presentados precedentemente, aun cuando esta conducta defensiva no se presente por una agresión ilegitima o agresión eminente. De esta forma la conducta de la persona que recibe malos tratos será impune para el Derecho y no tendrá ni un ápice de reproche jurídico.
ROXIN crítica esta posición diciendo estos son casos totalmente distintos a la legítima defensa ya que en esos casos se puede pedir ayuda a la autoridad, esquivar la agresión, etc., y sólo se puede proceder preventivamente en casos externos.[2]
Desde ya nos parece más cercana a la realidad de las cosas la propuesta de ROXIN, ya que entre el hecho de una golpiza anterior y la actuación del individuo existe un lapso de tiempo en que esta puede acudir a la autoridad competente para que esta ejecute el restablecimiento del Derecho.
Para PESSOA el tema central pasa por el requisito del peligro futuro. No comparte dicha construcción y su argumento central para rechazarlo consiste en lo siguiente: el núcleo del tema de la actualidad del peligro proveniente de la agresión reside en determinar cuándo estamos frente a una conducta que autoriza reaccionar en función no solamente de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino también de la inminencia de que ello suceda. Este autor critica la propuesta de SUPPERT, en definitiva, por considerar que crea para resolver este tipo de situaciones un instituto que no existe, y dice lo que corresponde es elaborar un riguroso concepto de actualidad y sobre la base del mismo resolver este tipo de casos.[3]
Nuestra visión
Más bien para nosotros la opinión de HARTMUT, falla en la denominación de legítima defensa anticipada y no es más que la causal novena del artículo 10: “Están exentos de responsabilidad penal: 9° el que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable”.
Sin embargo la diferencia de la opinión del alemán y la nuestra radica en que la primera habría una ausencia de antijuridicidad al denominar a esta conducta preventiva como legitima defensa, en cambio los postulados de esta obra se acercan más a expresar que la causal novena del artículo diez es una ausencia de conducta.
CURY, sin embargo, expresa que “con arreglo al artículo10, Nº 9° , primera parte del Código Penal, es decir el que obra violentado por una fuerza irresistible, ha sido objeto de una viva discusión ya que para algunos la parte primera del artículo antes citado, ha de ser entendido como fuerza física y no se fundaría en una ausencia de exigibilidad.[4] De esto se desprende que para el profesor CURY la naturaleza jurídica del artículo 10, número noveno es una causa de exclusión de la culpabilidad por no exigibilidad de otra conducta.
La crítica que plantea CURY, sobre la imposibilidad de que el sentido y naturaleza de la fuerza irresistible sea una ausencia de acción las podemos sintetizar en las siguientes:
a) Primeramente plantea una interpretación de las voces violencia y fuerza.
Para el jurista chileno las voces violencia y fuerza no implican necesariamente la idea de lo físico, sino también de la fuerza moral. Apoya su tesis en una construcción interpretativa progresiva ya que aún cuando existen un gran número de denominaciones de violencia y fuerza en el aspecto físico hay “(otros casos) como ocurre en el artículo 457, en que la ley sólo se refiere a la violencia, no obstante lo cual los interpretes aceptan que ella comprende igualmente la intimidación (fuerza moral) porque, entre otras razones, la equiparación de la violencia y la intimidación es constante en este Código”[5] en consecuencia las palabras se debe interpretar bajo el alero de su significación natural y obvia, comprensivo tanto de la fuerza física y moral.
b) lo pleonástico de insistir, por parte del legislador, que no hay delito cuando falta acción.
“Parecería absurdo (…) que el legislador hubiese considerado necesario incorporar al catálogo de eximentes una que, de manera específica, se refiriese a esta hipótesis de ausencia de acción. Desde la definición de delito (…), la acción aparece como el elemento estructural básico de todo hecho punible, resultaría pleonástico insistir luego en que no hay delito si falta la acción”[6]
c) el que se mueve vencido por una fuerza física no obra.
La expresión obrar, para CURY, es comprensible de actuar, “y la prueba de ello es que en el mismo precepto de la emplea para referirse también al miedo insuperable. En cambio, nadie pretenderá que quien cae de una andamio sobre un transeúnte, lesionándolo, o el que a causa de un movimiento reflejo daña un objeto (…), son sujetos que han obrado o actuado en uno de esos distintos sentidos. Al parecer, no se ha percibido hasta ahora esta contradicción entre la interpretación combatida y el tenor de la norma”[7]
d) no es razonable la exclusión de punibilidad del que se encuentre en situación de inexigibilidad y niegue la excusa cuando la ausencia de exigibilidad se debe a la amenaza de un daño físico.
“Es incomprensible la injusticia de tratar diversamente hipótesis que, en sus efectos sobre la capacidad de autodeterminación y en su disvalor ético-social, suelen ser idénticas, y, por otra parte, la sola lectura de los preceptos que se refieren a las aludidas atenuantes pone de relieve que ellas operan en casos en los que la intensidad de la conmoción psíquica no fue suficiente para suprimir por completo la exigibilidad (provocación o amenaza) o en los que la reprobabilidad de la reacción excluye la posibilidad de exculparla”[8]; por lo tanto par CURY la fuerza irresistible se debe entender en el sentido de fuerza moral irresistible.
Pero volvamos al tema que nos importa: las causales de justificación anticipada. Como nos referimos anteriormente creemos que la legítima defensa anticipada no sería aplicable en nuestra legislación por un principio de especialidad. La causal del artículo 1º regla novena es más sostenible que una legítima defensa anticipada ya que al no cumplirse los requisitos necesarios para configurarla nos encontraríamos sólo con una atenuante (artículo 11 Nº 1) y no con una causal de justificación como la del articulo 10 Nº 9.
En conclusión alegamos que la teoría de los elementos negativos del tipo y la legítima defensa anticipada no serían compatibles ya que la legítima defensa anticipada es una causal de justificación incompleta por falta de requisitos para configurarla; entonces no se estaría produciendo el efecto importante de la teoría de los elementos negativos del tipo esto es: que en el tipo exista incluida la causal de legítima defensa anticipada como un elemento negativo anexado de antemano al tipo.
[1] http://www.monografias.com/trabajos18/legitima-defensa/legitima-defensa.shtml 7 septiembre 2006
[2] Ídem.
[3] Ídem.
[4] CURY, Enrique, n.9, p 81 82
[5] Ídem, los paréntesis son nuestros
[6] Ídem.
[7] Ídem.
[8] Ídem, p. 84
