En su libro de parte general JAKOBS nos presenta un apartado con el título Críticas a la teoría de los elementos negativos del tipo. En ella JAKOBS Plantea el mismo cuestionamiento que WELZEL acerca de la imposibilidad de igualar la muerte de un ser humano con la de una mosca. Nos remitimos a lo tratado anteriormente. Por su parte otra crítica salta a la luz en el libro de JAKOBS la cual pasamos a detallar:
“En caso de comisión del hecho, el dolo ha de extenderse con arreglo al § 16 del StGB[1] a todas las circunstancias pertenecientes al tipo legal. Requieren en el hecho un conocimiento de la ausencia de todas las causales de justificación (es decir, de la parte negativa del tipo de injusto total) sería, sin embargo, aun cuando se consideraran los contenidos de consciencia sobre los que no se llaga a reflexionar, no sólo psicológicamente absurdo, sino además imposible si se refiere a la totalidad de los tipos de justificación. Por lo general, únicamente cabe esperar que esté ausentes la suposición de una causa de justificación, es decir, que falte una actuación psíquica de la situación justificante, si acaso unida a la suposición global de estar obrando conforme a Derecho y sólo en los casos concretos unida a la suposición de que falta una determinada causa de justificación en particular.”[2]
La idea anterior es sintetizada por CURY en la siguiente forma: “porque si las causales de justificación son elementos negativos del tipo, la realización dolosa de éste exigiría que el autor obre a conciencia de que la situación concreta está ausente. Agrega que este requisito sería irreal, sobre todo si se tiene en cuenta que, de acuerdo con los criterios prevalentes en la doctrina comparada actual, el catálogo de las causales de justificación no es taxativo y experimenta continuas adiciones a medida que el flujo de las relaciones humanas lo requieren, de manera, que en la práctica, sólo los juristas mejor informados estarían en condición de cumplirlo.”.[3]
La crítica dada por JAKOBS, en su primer apartado resulta totalmente acertada y más que critica es una realidad.
En el capitulo dedicado a la actio liberae en causa y los elementos negativos del tipo, expresamos que ahí se configuraría una especie de doble dolo, por ende el actuar del sujeto que, de forma maliciosa, actúa encubriendo una causa justificada que realmente no es tal, el Derecho tiene que repudiar esta conducta incluyendo un dolo directo en su actuar.
Argumentamos que es posible realizar una causa justificada de Derecho con dolo ya que al ser una conducta subjetiva, es posible tener una apreciación de ánimo del agente que la determinaremos como destinada a conseguir una conducta repudiada por el Derecho o no. “Toda causal de justificación, por lo tanto, implica un elemento subjetivo, a saber, la finalidad de obrar amparado por ella o, más latamente, de conducirse conforme a Derecho”[4]; ya como lo hemos expresado, la causal de justificación debe perder su característica de objetiva transformándose en una conducta subjetiva. En el mismo sentido, de concebir la realización subjetiva de las causales de justificación, y por ende concebir una causal justificada de Derecho de manera dolosa WELZEL: “las causales de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos. Para la justificación de una acción típica no basta que se den los elementos subjetivos de justificación, sino que el autor debe conocerlas y tener, además de las tendencias subjetivas especiales de justificación. Así, por ejemplo, en la legítima defensa (…) el autor deberá conocer los elementos objetivos y tener la voluntad de defensa. Si falta el uno u otro el autor no queda justificado a pesar de la existencia de los elementos objetivos de justificación.”.[5]
En la segunda parte de su crítica nos parece objetable en el sentido que las causales de justificación son desde un punto de vista, filosófico si se quiere, la expresión más humana de resguardo personal, material y espiritual que se posea.
Por lo tanto encontramos que ese requisito que establece JAKOBS no se concibe con la naturaleza del hombre por lo tanto no se requiere un conocimiento “doctoral en Derecho”, sino basta con el logos popular.
Una segunda critica plantea JAKOBS: “la independencia del escalón valorativo descrito (tipo de injusto) en relación con el escalón valorativo del injusto es objeto de vivo debate y refleja sólo imperfectamente con la separación usual del tipo y antijuridicidad. Desde luego, son fallidos los intentos de simplificar la situación considerando a los presupuestos de justificación como elementos negativos del tipo, de modo que siempre coincidiría realización del tipo y el injusto.[6]
El principio de que todo comportamiento típico es también antijurídico no debe malinterpretarse en el sentido de que sólo el comportamiento típico podría ser antijurídico. Una antijuridicidad específicamente jurídico-penal no existe.[7]
Nosotros nos aventuramos un poco más que ROXIN diciendo que la finalidad ulterior de la teoría de los elementos negativos del tipo es esencialmente esta: que toda acción típica sea antijurídica; ya que el tipo incluye las causales de justificación, el juez al valorar la conducta y esta adecuada al tipo, por ejemplo la muerte de otro sin causa justificada, siempre será antijurídico y acreedor de una pena. De primera impresión creo que nuestra conjetura no será bien recibida, sin embargo trataremos de explicar un poco más a fondo nuestro punto.
Desde la incursión de los elementos normativos el tipo se le concibe como ya no una descripción objetiva, sino por el contrario se comenzó a mirar como un elemento de valor dentro del tipo. Posteriormente la teoría de los elementos negativos del tipo completó la noción de valor que posee el tipo. Lo importante que esto no se hizo en detrimento de la antijuridicidad sino como una fusión de los dos elementos.
Al concebirse la acción como una antijuridicidad tipificada, la conducta del sujeto debe interpretarse ya no como un indicio de antijuridicidad, sino como la antijuridicidad misma y la tipicidad como la antijuridicidad misma. Opinamos que la tipicidad y antijuridicidad concebida, en la teoría de los elementos negativos del tipo, concluye precisamente en esto: que ambos conceptos se unan, formen un entero. Así el tipo mismo estaría comprobando el disvalor que contradice el deber ser, si se quiere, que presenta el ordenamiento jurídico penal. Entonces la conducta que sea típica-antijurídica será la denegada por el Derecho de plano ya que esta representación del tipo no contiene de ninguna manera de una justificación no quedando otro remedio que penalizar.
Se puede criticar nuestra postura con la unidad de sentido que posee el tipo de injusto ya que “la justificación puede anular la antijuridicidad, pero no la anormalidad social del suceso. El homicidio de una persona en legítima defensa no constituye injusto, pero su anormalidad social se pone de manifiesto por el simple hecho de que debe estar conectado a la legítima defensa para poder convertirse en tolerable; la muerte de por sí no es tolerable mientras que la cuestión de un suceso atípico (…) ni siquiera plantea la cuestión de anormalidad social”[8]
A lo que realmente apunta la crítica es a la falta de fundamento y la excesiva atención a las consecuencias[9].
Entonces cabe preguntarnos: ¿Qué es lo socialmente disvalioso?
Aunque sostenemos igualmente que el Derecho tiene una preocupación y soluciones más allá de lo moral creemos que la respuesta a lo disvalioso se debe abarcar desde el sentido preponderancia de los derechos (con minúscula) de las personas.
La sociedad al ver una agresión ilegitima desecha esta opción por ser contraria a las normas ético-sociales de convivencias por eso acepta, ampara y justifica la muerte en legitima defensa.
Además esto debe ir de la mano con la noción instintiva de protección que las personas. El ataque que realiza una persona, que se encuentra en una situación de peligro, no responde más que a su necesidad de autoprotección y de conservación para la vida. Nos parece objetable que se criticara que la legítima defensa no es una conducta natural del hombre ya que tanto él como los animales la poseen. Por lo anterior el fundamento de lo disvalioso, o anormal socialmente en palabras de JAKOBS, no se encuentra en la muerte en si, sino por lo contrario, lo valioso radica en que el sujeto fue concordante (una especie de no exigibilidad de otra conducta) con sus necesidad de conservación.
Lo que hace la teoría de los elementos negativos del tipo es tomar todas estas conductas de conservación y agregarlas al tipo, para que de esta forma, se obtenga una representatividad cierta de la vida y no un mundo de ideales de conductas, sino la conducta que se espera en el momento de una agresión contraria a la conservación individual y social.
Concluyendo la sociedad hace una ponderación entre matar a un mosquito y una muerte en legítima defensa resultando ambas irrelevantes para la normalidad social. Ninguna de las dos conductas se denota una anormalidad. Ambas son normales. Ambas estarían de acuerdo a las conductas de conservación. Incluso es más parecería injusta y anormal socialmente la muerte del mosquito por la indefensión de éste animal frente al humano.
[1] LÓPEZ, Claudia, n.21, p.9 §16. Error sobre las circunstancias de hecho: (1) Quien en la comisión de un hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no actúa dolosamente. La punibilidad por la comisión culposa permanece intacta. (2) Quien en la comisión de un hecho suponga circunstancias erradas, que realizarían el tipo de una ley más benigna, solo podrá ser castigado por comisión dolosa conforme a la ley más benigna.
[2] JAKOBS, Gunter, Derecho penal parte general fundamentos y teoría de la imputación, Madrid, 1995 p. 193
[3] CURY, Enrique, n.3, p 275
[4] Ídem, p. 358
[5] WELZEL, Hans, n.4, p. 100 la cursiva es nuestra.
[6] JAKOBS, Gunter, n.23, p 192
[7] ROXIN, Claus, n.2, p. 288
[8] JAKOBS, Gunter, n.23, p. 193
[9] Ídem, p. 195
