Una de las objeciones importantes a la teoría de los elementos negativos del tipo es que concluye irremediablemente en la subjetivización. Dicha crítica la planta LANG-HINRICHSEN.
“Si todas las circunstancias determinantes de lo injusto y el dolo a ellas referido se integran al tipo penal, resultaría que numerosas acciones quedarían fuera de consideración para el Derecho Penal en el ámbito de la culpabilidad, se excluirian ahora de esta consideración ya en el ámbito del tipo penal. la defensa necesaria putativa ya no sería más típicamente adecuada. Por esto, dice, por ejemplo LANG-HINRICHSEN: “conforme a ella (a esta teoría) desaparecía toda distinción entre las auténticas causas de justificación y las causales de justificación putativas, en la medida en que la suposición errónea de los elementos de justificación sea inevitable; por consiguiente, la defensa necesaria real y la supuesta, estarían en el mismo plano. En ambos casos se excluiría la antijuridicidad. De esta manera, la antijuridicidad dependería de las representaciones del autor, las que decidirían que es antijurídico y que adecuado a Derecho”. [1]
Resumiendo: desaparecería toda distinción entre causales de justificación y las causas de justificación putativa, en la medida en que un error en los elementos de justificación sea inevitable; por consiguiente, la defensa necesaria real y la supuesta, estarían en el mismo plano.
“Estas objeciones, (responde ROXIN), alcanza menos al tipo total que a la teoría final de la acción, pues sólo aparecen si el dolo es trasladado al nivel del tipo penal.”[2]
ROXIN no hace mucho en contra de este juzgamiento propiciado por LANG-HINRICHSEN, sólo se limita a señalar que anteriormente antes del desarrollo de la teoría finalista de la acción dos escritores ENGISCH y RADBRUCH habían formado una especie de concepto de tipo total que expone ROXIN. Recordemos que el tipo total penal es aquel que contiene los elementos descriptivos o positivos, como los elementos negativos insertos en el tipo.[3]
ROXIN continúa con su planteamiento. “(…) las consecuencias de esta subjetivización no son tan objetables como a primera vista lo parecen. No es correcto afirmar que de esta manera la antijuridicidad dependería de las representaciones del autor y terminaría en una desafortunada oposición con respecto a las teorías objetivas de la antijuridicidad del Derecho Civil, como lo supone LANG-HINRICHSEN. El principio de que todo comportamiento típico es también antijurídico no debe malinterpretarse en el sentido de que sólo el comportamiento típico podría ser antijurídico. Una antijuridicidad específicamente jurídico-penal no existe. La antigua figura de BELING de los dos círculos secantes, con la cual se quería reflejar las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad requiere, por lo tanto, una pequeña corrección: puede pensarse en dos círculos concéntricos, de los cuales el más pequeño representa al tipo penal y el más grande a la antijuridicidad. De esta forma se comprenderá que no se da un comportamiento típicamente adecuado que no ocurra dentro del ámbito de la antijuridicidad, pero que una conducta antijurídica de ninguna manera debe ser necesariamente típica. De ello se deduce lo siguiente: si un error excluye la realización del tipo subjetivo y de esta manera, en general, la adecuación típica, la antijuridicidad no tiene porque resultar al mismo tiempo excluida, porque la acción puede ser, de todos modos, conforme a las normas del Derecho Civil o de otras ramas del Derecho antijurídica (…) en consecuencia el tipo total no reclama, ni siquiera desde el punto de vista de la teoría final de la acción la distinción de un concepto especial de antijuridicidad para el Derecho Penal y de otro válido para el resto del Derecho.”.[4]
De esta manera la variante finalista del tipo total no conduce a la conclusión de LANG-HINRICHSEN QUE una acción pueda ser respecto a la misma persona, a la vez antijurídica y adecuada al Derecho.[5]
Para concluir ROXIN llega al siguiente resultado: “el reproche de que el tipo total facilitará una corriente subjetivista en el Derecho Penal, es infundado. Esta concepción del tipo es en primer lugar independiente de la teoría final de la acción y permite, por lo tanto, una amplia teoría objetiva de lo injusto, y en segundo lugar no conduce, dentro de la estructura del delito finalista a confusiones sistemáticas ni a consecuencias dogmáticas intolerantes.”.[6]
[1] ROXIN, Claus, n.2, p. 286
[2] Ídem, p. 286 el paréntesis es nuestro
[3] Ídem, p. 287
[4] Ídem, p. 288
[5] Ídem.
[6] Ídem, p. 290
