Todo planteamiento debe tener un fundamento filosófico que logre de esta manera enmarcarlo en una figura abstracta para responder las preguntas del ser.
Para mejor entendimiento sistematizaremos cada una de las criticas y las contra argumentaciones que ROXIN ofrece en su obra Teoría del Tipo agregando, por su puesto, nuestra apreciación de las mismas.
Problemática valorica
“La doctrina de las circunstancias negativas del hecho (teoría de los elementos negativos del tipo) desconoce la significación autónoma de las normas permisivas ( de las concesiones del Derecho). La existencia de la legítima defensa tiene, según esa doctrina la misma significación que la ausencia de una característica del tipo. No habría diferencia dar muerte a un hombre en legitima defensa y dar muerte a un mosquito. La doctrina de las circunstancias negativas del hecho no tiene como obviar esta consecuencia que la lleva al ad absurdum. En la uniformidad de lo jurídicamente irrelevante desaparecen las cualidades específicas del permiso jurídico y la diferencia esencial de valor entre lo permitido y lo jurídicamente irrelevante.”[1]
El jurista ROXIN se hace cargo de las objeciones contra su formulación del tipo total.
“Por cierto, existe una diferencia esencial entre matar un mosquito y un asesinato en defensa necesaria cometido con un arma de fuego...en ninguno de los dos casos existe la menor sombra de desaprobación jurídica de la acción correspondiente. La innegable diferencia de ambos actos, considerados desde el punto de vista social no repercute en el ámbito jurídico penal. Esto es lo importante. Si la diferencia se estableciera de forma tal que en un caso, de todos modos, es necesario comenzar con una comprobación jurídico penal, mientras que en el otro el suceso está totalmente fuera del círculo de las consideraciones jurídico-penales, habrá que hacer notar que también muchas otras acciones exigen una verificación jurídica, y resultan “jurídicamente relevantes” aunque se llegue a la conclusión de que se trata de un suceso que no se adecua a un tipo penal. Piénsese, por ejemplo, en el encubrimiento: esta acción no queda fuera de consideración con el primer golpe de vista, sino requiere un estudio pormenorizado. ”.[2] En resumen existen acciones jurídicamente relevantes que no son típicas, y realizaciones de un tipo penal que son jurídicamente irrelevantes.
Otra defensa en el mismo sentido:”Por algo la teoría welzeliana se mostró siempre confusa y vacilante en cuanto a la adecuación social como excluyente de la tipicidad o de la antijuridicidad. Pues resultaría por lo menos impropio sostener que lo justificado sea inadecuado socialmente, si bien es eso lo que el maestro pretende señalar con la frase de que “matar a un hombre en legítima defensa no es lo mismo que matar a un mosco”. Sucede empero, que no hay zona neutral entre lo permitido y lo prohibido jurídicamente, que no existe una zona de lo jurídicamente irrelevante o indiferente como tercer sector de la realidad normativa del Derecho. La causa de justificación no reconduce la conducta de lo prohibido a lo permitido, sino que señala que las conductas justificadas no pertenecen al sector de lo prohibido; no se trata de un “entrar y después salir”, sino de un no entrar.
Para cualquiera resulta claro que es ir demasiado lejos el sostener que la legítima defensa es socialmente inadecuada, o sea que “se aparta gravemente de los órdenes históricos de la vida social”. Pero mucho más lejos va la pretensión de hacer creer que son inadecuadas socialmente y antinormativas las privaciones de libertad que a diario ejecutan los funcionarios públicos en cumplimientos de la ley. Justificar no es algo parecido a perdonar lo prohibido sino precisamente no prohibirlo (darle un margen de libertad) Todas esas conductas, denotativas de justificación, apuntan a lo que exactamente no está abarcando por la prohibición penal, no está incluido de modo alguno en el tipo prohibitivo, ni ahora ni en principio, ni en particular, ni en general. Lejos de estar descritos como delitos, esos hechos están unívocamente descritos como no delictuosos”.[3]
No hay que confundir un tratamiento social moral con el tratamiento jurídico de las conductas penales. Resulta igual matar a un mosquito que a una persona en legítima defensa ya que ambos son excluyentes de dolo. En ninguna de las dos conductas se encuentra el elemento subjetivo del dolo, ya que el tipo está integrado por las causales de justificación formando un todo o tipo total como lo llama ROXIN. Al existir una causa justificada de Derecho deja de satisfacerse el tipo, ya que no satisface todos los elementos positivos como negativos, por ende no existe dolo.
Es cierto que el mosquito no es un sujeto de derecho, sin embargo es tan impune desde un punto de vista estrictamente jurídico el matar a un millón de mosquitos como matar a un solo hombre en legítima defensa o un actuar protegido bajo una causal de justificación para no cerrar la problemática a la legítima defensa. Así otro ejemplo de conducta impune sería derribar una cerca de una casa vecina por la inundación del predio que se es dueño como destruir toda una ciudad por la inundación de un predio propio.
Pero esto no es todo, también podemos defender la tesis en cuanto la pena. Ambas conductas se presentan como despenalizadas. Matar a un mosquito o a una persona en legitima defensa no produce el efecto jurídico penal propio de las conductas disvaliozas para la sociedad, no produce una penalización ya que el Derecho hace vista ciega ante el actuar del sujeto que realiza su conducta amparado en una causal de justificación por ser excluyente de dolo. Es claro que desde un punto de vista moral y social ambas conductas se ven como desproporcionada e indignas de paralelismos, pero lo importante es la sanción, el efecto penal, y en la medida que la acción no está castigada, nada importará.
“En efecto, la pretensión de ROXIN es superar las barreras existentes entre el derecho penal y político-criminal, haciendo del sistema un instrumento válido para la solución satisfactoria (político-criminalmente) de los problemas reales de la sociedad. Su preocupación es por lo tanto la práctica y se halla muy próxima a las exigencias de las. Para ello, sugiere ROXIN la decidida orientación del sistema del Derecho Penal a las valoraciones de lo político-criminal, esto es, al complejo de los niveles del sistema en particular. Dicho giro o reorientación de todas las categorías y subcategoriass persigue evitar el lamentable contra sentido que propiciaba el positivismo jurídico, con sus excesos abstractos-deductivos que pudieran seguir siendo dogmáticamente correctos e impecables una interpretación que, desde un punto de vista político-criminal no resolviere el problema concreto de forma adecuada y satisfactoria. ROXIN procede, en consecuencia a una amplia normativización de todas las categorías del sistema, convencido de que sólo esa vía- y no a la “vinculación” ontológica del finalismo- permite coordinar la dogmática y política-criminal, salven el sistema.”[4]
“Por ello, aunque se quisiera caracterizar como ‘jurídicamente relevante’ todo comportamiento que entre en consideración para la discusión jurídico-penal, los límites con respecto a lo jurídico-penalmente relevante indiferente no corren por el lugar en que WELZEL los ha trazado. Existen, por lo tanto, acciones jurídicamente relevantes que no son típicas y realizaciones de un tipo penal que son jurídico-penalmente casi irrelevantes”[5]. Con esto se da respuesta a la opinión que la acción de matar a un mosquito o a un hombre en legítima defensa tendría la misma significación jurídica: ambos serían sucesos no adecuados al tipo.
[1] WELZEL, Hans, n.4, p. 97-98
[2] ROXIN, Claus, n.2, p. 283
[3] FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, n.1, p. 304-305
[4] GARCÍA-PABLOS, Antonio, Derecho Penal Introducción, Madrid, 1995, p. 378
[5] ROXIN, Claus, n.2, p. 284
