Otra replica propuesta por la doctrina mayoritaria para considerar a la tipicidad como indiciaria de la antijuridicidad, se fundamenta en que los elementos del tipo son meras descripciones fácticas, es decir en el elemento de descripción no está incluida las descripciones del orden moral o de orden antijurídico. Los tipos se perciben por los sentidos y las valoraciones (conducta buena, conducta mala) se dan en la antijuridicidad.
Sin embargo tal definición no es absoluta, debido a la existencia de los elementos normativos del tipo. La característica que presenta los elementos normativos del tipo es una “no percepción sensorial y comprobación, de estos elementos, sólo en virtud de una valoración”[1]
Definimos a los elementos normativos como aquellos que poseen una descripción valorativa del actuar.
Por su parte MEZGER lo define como presupuestos del injusto típico que solo pueden ser determinados mediante una especie de valoración de la situación de hecho.[2]
CURY, por su parte nos da una definición como “ideas cuya realización en el caso concreto implica efectuar una valorización”.[3]
Por último es importante destacar la opinión de WOLF. Para él todos los elementos tienen un carácter de normativos, pues todos en absolutos son conceptos jurídicos, y por lo tanto, conceptos valorativos teleológicamente edificados[4]
“La descripción de hechos y la valoración de hechos no son separables, los tipos son una entrecruzada e indisoluble estructura de elementos valorativos y del ser”[5]
Aunque la opinión de Eric WOLF no ha sido masivamente recogida por la doctrina, no por ello debe ser descartado o dejada de lado. Si se analiza detenidamente la tesis de WOLF, ésta apunta en la dirección correcta en el sentido que la conducta humana debe estar sometida a una valoración. Quien la realiza de esta forma, se atribuye completa responsabilidad en la ejecución del acto desvalorizado socialmente.
Ahora bien, como el Derecho Penal trata de determinar conductas que están descrita-escritas en un catalogo, el agente, para la realización delictiva debe realizar siempre dicha valoración y no solo de los elementos jurídicos tales como: abusivo, sin derecho, cosa ajena, etc.; sino, también los elementos normativos culturales como: el matar, riña, pelea, hombre.
Creemos que si el sujeto no realiza una valoración o la realiza de forma incorrecta da pie para un error en el tipo.
Sustentamos aquello ya que los elementos normativos son verdaderos presupuesto del injusto típico[6], por lo tanto elementos que se deben integrar en el tipo de manera obligatoria. Entonces denota que el error recae sobre una circunstancia perteneciente al hecho típico (tipo legal) de carácter esencial ya que hay un error sobre un elemento del tipo, y por ende queda excluido de dolo y desaparece la punibilidad.
Estos elementos, los encontramos en el tipo, a modo explicativo, con las expresiones “ilegalmente” (art.143), “indebidamente” (art. 186), “sin derecho” (art. 141).
Ahora analizaremos uno de estos artículos, para demostrar que con los elementos normativos se pierde la ratio cognoscendi de la antijuridicidad.
Artículo 141: “El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de presidio o reclusión menor en su grado máximo”.
La expresión sin derecho no se puede percibir por los sentidos, sólo puede ser apreciable sensorialmente, ideológicamente. Ya se infiere, en consecuencia, que queda excluida la primicia que los elementos del tipo sólo se perciben por los sentidos y corresponden a una descripción no valorativa. Pero la doctrina clásica dice que las valoraciones no pertenecen al tipo, sino a la antijuridicidad.
Si la afirmación, de los teóricos clásicos, fuera realmente correcta entonces: ¿Por qué el legislador incluyo esta expresión en el tipo.
“El legislador no encontró otra forma de expresarlo así, que es muy criticable, metodológicamente, de insertar una excepción dentro del tipo, pero no debemos olvidar que la ley manda, no enseña y que muchas veces prescinde de las consideraciones teóricas en obsequio a la concisión y eficacia de su mandato”[7].
No es un problema de mala técnica legislativa agregar estos elementos valorativos al tipo, sino por el contrario, el legislador reconoce la existencia de tipos que necesitan una valoración típica, por razones político-criminales, resultando más adecuado esta forma de punir que la mera descripción que puede hacerse del tipo. El tipo deja de ser indiciario ya que el mismo elemento normativo del tipo contiene la descripción antijurídica, que sería el elemento normativo.
“Se ha conectado las dos significaciones de neutralidad positiva, en sentido positivo y en sentido negativo, uno con otro en forma indisoluble: el hecho de que el tipo no sea puramente descriptivo, significa que a la vez penetran en él elementos de la antijuridicidad tornándose borrosos los limites de ambos conceptos.”.[8]
También se agrega por parte de POLITOFF[9], que la incorporación por parte del legislador debe entenderse como un llamado de atención a que puede haber reglas de Derecho Público o de Derecho Privado (…) en su sede procesal antes de decretar alguna medida que suponga la existencia del hecho punible como sucede particularmente con la prisión preventiva letra a) del artículo 140.[10]
Con esto se quiere volver a dar un carácter indiciario al tipo, ya que antecedente es sinónimo de precedente, anterior. Ya nuestro trabajo ha dejado claro que lo indiciario falla por la valoración que debe realizar el juez. Además los elementos normativos tienen un fundamento sustantivo, ya que poseen una “significación determinadora de un valor”[11]. Por último agregaríamos que el artículo antes citado es norma adjetiva, lo que se nos hace criticable que se trate de dar un valor sustantivo a algo que no lo tiene.
Pero volvamos atrás en el ejemplo del artículo 141 del Código Penal.
El juez deberá al realizar el examen de valoración se encontrará que el sujeto que retiene sin derecho esta realizando el tipo del 141, (tipicidad)) ya que sí el sujeto se encuentra “sin derecho”, realizando la acción de encierro, ya no hay un indicio. Su conducta es antijurídica, casi de manera automática, porque el juez, al realizar una estimación de la expresión “sin derecho” encontró, la antijuridicidad por la injusta causa de encierro. Entonces en este caso tipicidad y antijuridicidad se fundamentan en una misma acción en donde no cae para nada la posibilidad que exista un indicio ya que la misma tipicidad es esencia de antijuridicidad. Como menciona ROXIN: “Ellos no denotan la antijuridicidad, sino que la fundamentan, no son ratio cognoscendi, sino ratio essendi de la antijuridicidad.”[12]
En apretada síntesis, afirmamos que en la composición del tipo convergen elementos positivos y negativos. Estos últimos consisten en la ausencia de causas de justificación, sobre la base de lo cual no cabría ninguna diferencia entre conducta atípica y justificada evitando así la concepción indiciaria del tipo.
