Teoría de los elementos negativos del tipo y sus consecuencias jurídicas - Dogmatica de Beling

El modelo de la teoría clásica del delito nace a partir de las ideas propuestas inicialmente por CARRARA en Italia y, posteriormente, a partir de la separación iniciada por Rodolf von JHERING en 1867 de la contrariedad de la acción con las normas jurídicas y una censura a la disposición anímica del sujeto, utilizando algunos postulados de BECHMER.[1]

Puede considerarse que sus inicios datan de fines del siglo XIX. Los juristas, bajo la influencia de las ideas científicas predominantes entonces, se esforzaron en descubrir los "elementos naturales" de la infracción. Las nociones utilizadas procedían de la física o de la biología. Los trabajos pioneros, son sin duda, los de Franz VON LISZT. Apoyándose en las ideas de IHERING, VON LISZT distinguió las nociones de culpabilidad y de antijuridicidad.

“A principios de siglo, LISZT propuso una definición del delito como “acto culpable, contrario al derecho y sancionado con una pena”; esta idea fue completada por BELING, a partir de dos puntos fundaménteles: el proceso material causal, y el contenido objetivo de la voluntad, situaciones ambas que producen su impacto en el desarrollo de todo sistema y en las construcciones dogmáticas derivadas del mismo.”[2]

Luego, BELING propuso un tercer elemento: la tipicidad. Desde entonces, la infracción es concebida como una acción humana (controlada por la voluntad), típica, ilícita y culpable. Mediante la expresión "típica", se hace referencia a la conformidad de la acción con el tipo legal (descripción de dicha acción en la norma penal: Tatbestand). Este último aporte fue, en su época, considerado como un descubrimiento revolucionario. A la culpabilidad, aspecto subjetivo del comportamiento (suceso físico exterior), se le concibió como la relación psicológica existente entre el autor y su acción. La antijuridicidad fue explicada con la ayuda del positivismo jurídico, para cuyos representantes el derecho era el conjunto de normas legales promulgadas por el legislador. El comportamiento fue considerado ilícito, como consecuencia, por violar el derecho positivo.

La Acción objetiva

La concepción clásica se encuentra caracterizada por concebir a la acción de una manera simple y clara, lo cual tiene términos totalmente naturalistas, como es el caso de una acción compuesta por un movimiento corporal (acción en sentido estricto) y la consecuente modificación del mundo exterior (resultado) unida por la relación de causalidad.[3]

La acción, desde la concepción belingniana, es un concepto causal mecanicista. Es una voluntad objetiva que trasciende al mundo exterior y necesariamente produce en él un resultado. La voluntariedad de la acción es una voluntad sin contenido, ya que el contenido del querer se examina después en la culpabilidad, es decir, en la parte subjetiva de la estructura del delito. Sin embargo la manifestación de voluntad es doble: objetiva cuando el resultado es causado o no impedido y subjetivo cuando el agente ha previsto o pudo prever ese resultado.[4]

Aunque en la actualidad se critica este concepto de acción por tener una cierta desconexión con la realidad subjetiva de autor a que “resulta difícil para entender para el neófito, porque es irreal e implica una división impracticable de lo que para la opinión común es una acción, sustrayéndola precisamente lo que en ella parece más característico: el propósito de alcanzar objetivos.”[5] En el mismo sentido: “Amén de inordinar la acción en las meras categorías del mundo físico, lo que resulta de todo punto de vista incorrecto, el concepto físico-causal de acción es evidentemente muy amplio para las necesidades del Derecho Penal […por añadidura el concepto de voluntariedad es completamente contrario a la realidad, en la que jamás podrá señalarse la operancia de la voluntad vacía, ya que la voluntad es siempre voluntad del fin… (Un contenido propuesto como meta) que se presenta…como valioso y por ende en algún sentido deseable o preferible, placentero o bueno.[6]

Esta forma de concebir la acción resulta de los procesos filosóficos que imperaban en aquella época. Tal como apunta CURY, haciendo referencia a la concepción causal de la acción: “… se impusieron sistemas enraizados en el positivismo filosófico y jurídico, cuyas expresiones más destacadas e influyentes fueron de LISZT y BELING.”[7] Y aquellas referencias filosóficas permiten de una u otra manera entender una forma de acción que deja de lado el concepto de autor, es decir la intencionalidad del sujeto y da un corte más objetivo. Empero Sergio MIR PUIG[8] agrega que con BINDING culmina el Derecho Penal liberal que había comenzado en Alemania y llega, pues a su cima la pretensión de construir un derecho Penal de garantía. El paso del Estado Liberal al Estado social de Derecho se iniciaría, en el campo penal con la obra de LISZT, cuya pretensión es ya la de un Derecho Penal de prevención que pasa de la pena retributiva a la pena final y que ya no dirige al Derecho Penal exclusivamente al acto sino también a la personalidad. Por esto mismo LISZT, fue el primero en descubrir la esencia de la omisión, en donde no era factible explicar la falta de movimiento corporal unida a la relación de causalidad. Por lo tanto se tuvo que explicar que la omisión está basada en el espíritu y no en la forma de comportamiento corporal, en virtud de que la norma espera un determinado comportamiento y no simplemente una falta de actividad, sin embargo, con dicha explicación se abandona el concepto natural de la acción.[9]

La tipicidad y el tipo en los clásicos

En relación con el tipo, lo que BELING quería poner de manifiesto es su pertenencia a las formas teóricas del conocimiento penal, quería mostrar su utilidad sistemático-metodológica para ordenar los presupuestos del delito y plantear los problemas de la teoría general del mismo. Frente a las opiniones que le consideraban formalista, BELING señaló la importancia del pensamiento ordenado sistemáticamente en categorías y reconoció sus límites. En relación con Die Lehre vom Verbrechen, (Estudio de delito) admitió que posiblemente no había destacado suficientemente su propósito de plantear únicamente los cauces formales, pudiendo parecer que pretendía derivar de las formas el contenido material de la regulación, lo que sí sería formalismo. Pero –según diría más tarde – sólo se trataba de exponer los fundamentos técnico-jurídicos, las líneas directrices para determinar el contenido material del Derecho penal.[10]

Hoy se estudia como un segundo estadio dentro de la teoría del delito, pero la definición de BELING la tipicidad se sugiere y presupone: crimen, dice, “el hecho antijurídico imputable a la culpabilidad y amenazado, antes de su realización, por una ley penal, con determinada pena pública.[11] En este punto es importante recalcar que para FERNÁNDEZ CARRASQUILLA la estructura de BELING es bipartita ya que la tipicidad o tipo no está anexada a la definición anterior, aunque se enseña que la estructura belingniana es tripartita.

Inicialmente, el tipo era la descripción legal de un injusto culpable, para dotarlo de relevancia punible.

“En efecto, con la consideración de la tipicidad como el primero de los elementos que caracterizan la acción delictiva, BELING quería poner de manifiesto que el principio de legalidad. Impedía identificar la "acción punible" y la "acción merecedora de pena", y que el principal significado consistía, precisamente, en la exclusión de todos los tipos de delito –entendidos como tipos de acción, no como tipos de autor – no reconocidos en el Derecho positivo.

Frente a este aspecto del principio de legalidad, la exclusión del Derecho consuetudinario y de la analogía en la configuración de los tipos sería una cuestión secundaria, que respondería a la pretensión de alcanzar un grado especialmente alto de tipicidad para prevenir toda inseguridad jurídica.

Además, BELING consideraba que aquella exclusión sólo se refería a los tipos y a las conminaciones penales; las proposiciones penales que no afecten a los tipos y todas las proposiciones que se refieran a la antijuridicidad (normas e infracción de las normas) sí podrían configurarse por vía consuetudinaria o analógica.

Partiendo de estas consideraciones sobre el significado y las consecuencias del principio de legalidad, BELING destaca que ya no es posible afirmar que toda acción antijurídica y culpable da lugar a una conminación penal. Sólo pueden caer bajo una conminación penal determinados tipos de delito, cuyos contornos están perfectamente delimitados. Y el contorno de estos tipos de delito lo proporcionan los tipos que, de forma numéricamente exhaustiva, establece el Derecho positivo. Ninguna acción que no sea típica en el sentido apuntado podrá calificarse como delito ya que, por más que sea una acción, antijurídica y culpable, no resulta apropiada para servir como punto de referencia para la aplicación de una conminación penal. De acuerdo con el Derecho .vigente, sólo podrá calificarse como delito aquella acción que se corresponda con uno de los tipos que, de forma exhaustiva, se encuentran dispuestos en la parte especial del Derecho penal, esto es, cuando se trate de una acción típica. Esta circunstancia debía llevar a reconocer que la tipicidad, en tanto que característica de la acción, es un elemento conceptual del delito.”.[12]



BELING en la obra de 1906 lo que hace es enfatizar la independencia de la tipicidad respecto de la antijuridicidad, recalcando que “el tipo no encierra ningún juicio de valor y que la verificación de la tipicidad no implica la antijuridicidad”[13].

Esta objetividad se vio enfrentada a una crisis con la incorporación de los elementos subjetivos del injusto, que en su parte medular se reconoce que ciertos tipos no pueden captar el significado del hecho si no se refiere a unos contenidos subjetivos ya que los tipos con dichos elementos subjetivos eran mayores que los objetivos propiamente. Además, críticas formuladas contra sus fundamentos filosóficos Estas objeciones estaban inspiradas en la llamada "teoría neokantiana del conocimiento", cuya idea básica era la separación radical de la realidad y del mundo normativo. La primera conclusión extraída a partir de este criterio fue la constatación de que no se podía, de un análisis empírico de la realidad, establecer una medida normativa idónea para apreciar axiomáticamente dicha realidad. La noción de infracción fue, de esta manera, analizada en consideración a los fines axiológicos del derecho penal. Fines que no están plenamente previstos en la ley, contrariamente a lo que pensaban los partidarios del positivismo jurídico.[14]

“De ahí nace una segunda fase de BELING. Éste sigue concibiendo los elementos como independientes entre si, pero define delito como una acción típicamente (tipificadamente) antijurídica y correspondiente culpable. En esta segunda versión (1930), ya la tipicidad, no obstante no contener nada de los otros elementos, no parece aislada de ellos, sino calificándolos a todos. Inicialmente el tipo era una descripción legal de un injusto culpable, para dotarlo de relevancia punible.”[15]

En el año 1930 BELING publica Esquema del Derecho Penal. Ésta obra representa la culminación de la evolución y la plasmación de sus resultados.

“Sobre la base de la distinción entre el Deliktstypus (figuras delictivas constituidas por cada una de las descripciones contenidas en la ley[16]) y el Tatbestand, (aquello en que el hecho esencialmente consiste, tipo en sentido estricto o delito tipo[17]) Beling incorpora a su sistema de la teoría general del delito los conceptos “Unrechtstypus” (Tipo de la injusticia[18]o tipos de injusto) y “Schuldtypus” (tipo de la deuda[19]o tipo de la culpa) –el primero agrupa los elementos externos de la figura delictiva y el segundo los elementos internos que deben concurrir para completar el correspondiente Deliktstypus–, poniendo de manifiesto sus diferencias y la relación existente entre ellos.

Partiendo de la consideración del delito como conducta antijurídica y culpable, el concepto de Deliktstypus expresa las exigencias del principio de legalidad. El gesetzliche Tatbestand,(Tipo legal[20]) por su parte, es el concepto que sirve de punto de referencia para la configuración y articulación unitaria de los elementos de la definición general de delito y de numerosos conceptos de la teoría general del Derecho penal. De acuerdo con este planteamiento, BELING modifica el orden de exposición de los elementos del delito. Ya no expone, por este orden, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad, las diversas clases de delito y sus formas de aparición, sino que, después de definir el concepto de acción, se ocupa de la antijuridicidad y de la culpabilidad como elementos valorativos del concepto de delito referidos a la parte externa y a la parte interna de la acción punible, respectivamente, y considera, a continuación, la caracterización del delito como Deliktstypus y la distinción entre este concepto y el concepto de Tatbestand.

La "nueva" concepción de BELING representa, en algunos puntos, una aproximación al planteamiento de otros autores contemporáneos que admitieron la incorporación de la tipicidad en la definición de delito y la relevancia que aquel autor concedía al tipo en la teoría general del Derecho penal. Conserva, sin embargo, la originalidad que caracteriza la obra de este gran penalista. Esto se debe, precisamente, a que la evolución de la concepción de BELING sobre el Tatbestand no se desvía de las premisas que sentó en Die Lehre vom Verbrechen (Estudio de delito):

1. la referencia de la antijuridicidad a la parte externa u objetiva del hecho delictivo y de la culpabilidad a la parte interna o subjetiva,
2. la preocupación por trasladar las exigencias del principio de legalidad a la construcción dogmática del delito,
3. la distinción entre la cuestión relativa a la caracterización y configuración legal de la conducta delictiva, y la cuestión relativa a la determinación de su carácter antijurídico y culpable, y
4. la relación entre el concepto de Tatbestand y el objeto al que debe referirse la culpabilidad, esto es, la vinculación entre aquel concepto y el sentido con el que se refería a él el § 59 Código Penal Alemán de 1871.[21]

Estas premisas explican que el Tatbestand de BELING se mantuviera en gran medida impermeable a las opiniones que sobre dicho concepto realizaron otros autores contemporáneos partiendo de una consideración material de la antijuridicidad, poniendo en cuestión el carácter objetivo de sus elementos y cuestionando, asimismo, lo acertado de hacer. Depender el contenido y significado del Tatbestand del sentido con el que se refería el Código Penal Alemán.

“Así, por ejemplo, todos los elementos del Typus de hurto, los objetivos y los internos, se ajustan a la imagen rectora "sustracción de una cosa mueble ajena", pues para que exista un hurto tiene que haberse realizado la sustracción de una cosa mueble ajena, ésta tiene que haber sido abarcada por el dolo del autor, y vuelve a aparecer en relación con el elemento del Typus "intención de apropiación", dado que éste se refiere, precisamente, a la cosa ajena sustraída. El concepto "sustracción de una cosa mueble ajena" rige todos los elementos típicos del hurto, éstos se refieren a él de forma diversa, pero es través de aquél como se fundamenta su agrupación unitaria dentro del Typus.

En este sentido, BELING señala que, en primer lugar, la imagen rectora permite reunir un tipo de injusto (Unrechtstypus) y un tipo de culpabilidad (Schuldtypus) formando un determinado tipo de delito, puesto que la parte objetiva y la subjetiva (dolo, imprudencia) siempre deben aparecer de manera que ambas estén regidas por una imagen rectora idéntica. En algunos casos, para la existencia del tipo de delito bastará aquella correspondencia entre el tipo de injusto y el tipo de culpabilidad. Pero también puede suceder que un tipo de delito requiera, además, algún elemento puramente externo respecto del cual no es necesaria su correspondencia interna, o requiera algún elemento puramente interno (v. gr. en los delitos de intención). Se trata de elementos adicionales, cuya inclusión en el correspondiente tipo de delito sólo puede tener sentido si se vinculan a la imagen rectora.

Pese a seguir afirmando que cada una de las imágenes rectoras, de los tipos legales, constituye un "Typus" (el Typus "muerte de una persona", "sustracción de una cosa mueble ajena", etc...), BELING subraya que estos "tatbestandliche" Typen no deben identificarse con los tipos de delito.

Ni siquiera forman parte de éstos, pues se trata de imágenes conceptuales que por su carácter regulativo y condicionante de la comprensión del correspondiente tipo de delito son lógicamente previas a éste. En este sentido, BELING afirma que el primero de los elementos de los tipos de delito autónomos no es el tipo legal, sino la acción que realiza el tipo legal, la adecuación de una acción al tipo legal (die Tatbestandsmäßigkeit der Handlung), la realización del tipo legal. Dicho de forma sintética: el tipo legal es la imagen rectora del tipo de delito, la imagen conceptual a la que se refieren los distintos elementos del tipo de delito”[22]

“Lo que si ha quedado firme de la ideología belingniana, en cuanto se refiere al tipo, es el carácter meramente descriptivo de este, íntimamente fusionado con su naturaleza objetiva; función puramente descriptiva que el tipo conserva incluso frente a los elementos normativos y subjetivos de que a veces se vale el legislador “para delimitar la conducta presupuesta en el sentido de las clases de delito correspondientes. Es que la objetividad, y la correspondiente función descriptiva del tipo, significan, a la vez dos cosas:

1. Que el tipo está solo lo externo, material o perceptible de la conducta, de suerte que este, lo mismo que la antijuridicidad, carece de todo componente psicológico
2. Que el tipo no pasee función valorativa alguna específicamente es neutro a la valoración de antijuridicidad, ya que la conducta típica tan pronto pude ser antijurídica como aparecer justificada.[23]

Antijuridicidad

La antijuridicidad para los clásicos o causalistas es la objetiva contradicción del hecho con el Derecho, en la cual se implica tanto el aspecto formal (violación de las normas objetivas de Derecho, normas de valoración) como el material (lesividad para los bienes jurídicos), si bien este último aspecto tiene en ellos a veces un cariz social que jurídico (antisocial de la acción lesiva, según LISZT. Esa objetividad significa en primer término, que la antijuridicidad no depende en cada caso de la presencia de determinados componentes subjetivos, porque no surge de lo que el agente se proponga ni lo que piense, sino de las valoraciones que el Derecho objetivo impone a todos erga omnes y que rigen, por lo tanto, lo mismo para imputables que para inimputables, para quienes actúan con culpabilidad y para quienes actúan sin ella.

Para BELING, la antijuridicidad es juicio de valor que recae primitivamente sobre el aspecto externo u objetivo de la conducta, y en ello se deferencia terminantemente de la culpabilidad, que se contrae a sus aspectos internos o subjetivos.

Las causales de justificación excluyen la antijuridicidad, no dependen de factores psicológicos, es decir son eminentemente objetivas, se extraen de todo el orden jurídico y son, principalmente, la legítima defensa, el estado de necesidad (justificante), etc. En el sistema beligniano, la tipicidad no es fundamento ni indicio de la antijuridicidad.[25] Sólo en el ámbito del Derecho procesal puede tener alguna relevancia esta cuestión, lo cual es incluso discutible en el Derecho procesal penal. Ya se trate de elementos constitutivos del delito de carácter "positivo" o "negativo", el supuesto de hecho que se imputa al procesado siempre debe ser probado de forma positiva. Por esta razón, BELING afirma que la concepción de la antijuridicidad como condición negativa no se distingue en nada de su concepción como condición positiva. En relación con el estado de la discusión sobre la teoría de los elementos negativos del tipo[26], En el mismo sentido POLITTOF, [27]

La culpa de BELING y LISZT.

En cuanto a la culpabilidad, la estructura clásica del delito reunió la totalidad de los elementos subjetivos y psíquicos desarrollados por el agente. En tal virtud, la imputabilidad se concibió como presupuestos de culpabilidad; el dolo y la culpa se entendieron como formas o especies de culpabilidad, y el estado de necesidad se incluyo como causa de exclusión de culpabilidad. La conciencia de la antijuridicidad se reclamó.[28]

En las palabras de CURY: “(…) la culpabilidad de concebida simplemente como un vinculo de naturaleza psicológica que enlaza al autor con su acto (teoría psicológica de la culpabilidad). El dolo y la culpa son los dos modos de presentación de esa relación psicológica, de las cuales la imputabilidad es el presupuesto. En consecuencia, dolo y culpa son la culpabilidad; aparecen como las especies del género culpabilidad, cuyo contenido colman por completo”.[29]

BELING, se cuida de suministrar una noción genérica expresa de culpabilidad, pero en cambio llama a la imputabilidad su “condición previa”, y coloca al dolo y a la culpa como grados de la misma. A la imputabilidad se refiere como “la faz criminal de la libertad del querer: es aquella disposición espiritual en la cual está presente el poder de resistencia como poder de ser obediente al Derecho”.[30]

También en relación con la culpabilidad, BELING “niega que se trate de un concepto sustantivo; se trata, más bien, de la sustantivización de una cualidad que la acción debe reunir para poder ser delito”[31]; en otras palabras, se trata de una existencia de un atributo que debe reunirse para estar en presencia de un delito. Entonces si la acción es una manifestación de la voluntad, y la tipicidad y la antijuridicidad son especializaciones de la manifestación de voluntad en el ámbito objetivo, la culpabilidad es una especialización de la manifestación de voluntad en el ámbito subjetivo. Sobre la base de este planteamiento que vincula la culpabilidad al aspecto interno de la acción, BELING afirma que el dolo y la imprudencia sólo pueden vincularse al núcleo de la voluntad de la acción. El carácter doloso y la imprudencia no son más que una determinada forma de la voluntad, y deben configurarse partiendo del vínculo entre la voluntad y la culpabilidad. Esta la concibe BELING precisamente como el contenido reprochable de la voluntad o, en su caso, la ausencia reprochable de un determinado contenido de la voluntad. En definitiva, BELING considera que así como el tipo y la antijuridicidad otorgan un determinado contenido externo a la conducta, la culpabilidad le otorga un determinado contenido a la voluntad.[32]

En un sentido amplio, para LISZT la culpabilidad significa responsabilidad por el injusto, abarcando la causación del resultado por el autor y la ilegabilidad del acto. En sentido estricto es la ‘relación subjetiva entre el acto y el autor’, relación que sólo puede ser psicológica, pero que al existir, ‘determina la ordenación jurídica en consideración valorativa’ y que es, además, un síntoma (expresión) de la naturaleza antisocial del carácter del autor (que es la que da a la culpabilidad su contenido material). ‘Acto culpable es la acción dolosa o culposa del individuo imputable’[33]