Teoría de los elementos negativos del tipo y sus consecuencias jurídicas - Evolución de la teoría de los elementos negativos del tipo

2. Evolución de la teoría de los elementos negativos del tipo

Después de haber revisado la evolución de la teoría del tipo analizaremos la evolución de la teoría de los elementos negativos del tipo. Este desarrollo va de la mano con el avance de la teoría de delito. Es por ello que en el análisis de este apartado ocuparemos el mismo perfeccionamiento de la teoría del delito para explicar la evolución de los elementos negativos del tipo.

En el siguiente apartado se dará una definición de los elementos negativos del tipo, una caracterización de la misma para finalmente dar a conocer los diferentes autores que aportaron a esta construcción teórica que ahora nos ocupa.

2.1) Concepto de la teoría de los elementos negativos del tipo

Antes de definir la teoría de los elementos negativos es preciso hacer una diferenciación entre la denominación anterior y elementos descriptivos considerados negativamente. La última denominación  pertenece a la categoría descriptiva del tipo no del injusto. En otras palabras los elementos considerativos negativamente son definiciones que hace el legislador de manera negativa; por ejemplo: “sin el consentimiento del dueño” del artículo 432.

En consecuencia la teoría de los elementos negativos del tipo, que dicho sea de paso esos elementos negativos son las causales de justificaciones, es diferente a los elementos descriptivos considerados negativamente.

“La teoría de los elementos negativos del tipo expresa (…) de conformidad con ella, la afirmación  de la tipicidad supone la de la antijuridicidad, porque las causales de justificación (…) se entienden incorporadas al tipo”[1]

Nosotros la podemos definir como aquella que hace excluyente el delito en la medida que el sujeto activo actúe bajo una causal de justificación.

2.2) Características

            a) Fusión entre tipicidad y antijuridicidad:

Esta característica viene dada por concebir al tipo como ratio essendi de la antijuridicidad, es decir su razón de ser y no como un mero indicio.

 b) Lo que es típico es también antijurídico:

Esta característica se recoge de la ratio essendi que es el tipo sobre la antijuridicidad. Al ser, el tipo, razón de ser de la antijuridicidad nos encontraremos que el estudio del disvalor de la conducta, que según los clásicos radica  en la antijuridicidad, ahora pasa a la tipicidad por formar un solo estadio con ella. En consecuencia todo lo que es típico es antijurídico porque el juicio de valor se realizo en el tipo por ser la ratio essendi de la antijuridicidad

c) Causales de justificación incorporadas al tipo:

Para esta teoría las causales de justificación forman un uno con el tipo. Al tipo están amalgamadas las causales de justificación de una forma implícita y se necesita para su aparición que el juzgador la conciba de una manera negativa. Por ejemplo el tipo ideal, es decir como debería estar escrito el tipo sería el siguiente:

Artículo 391 del Código Penal: el que mate a otro siempre que no concurran los presupuestos de legítima defensa, del cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo o de la omisión por causa legítima y no esté comprendido en el artículo anterior será penado (…)

Sin embargo la descripción del tipo real no es así ya por técnica legislativa o para evitar repeticiones innecesarias.

2.3) Desarrollo de la teoría de los elementos negativos del tipo.

Recordemos que primeramente el tipo era un elemento objetivo estático, al cual no se le permitía una estructura subjetiva. Así por primera vez MERKEL plantea la cuestión de subjetivizar el tipo y la antijuridicidad, es decir los inicios de la teoría de la ratio essendi.

Así MERKEL plantea sucintamente lo siguiente:

            “Los hechos pueden recibir una caracterización común, diciendo que todos ellos mantienen conexiones con una disposición de cosas, dentro del cual los intereses generalmente protegidos por el Derecho Penal se hallen en oposición con otros en atención a los cuales son violados excepcionalmente; ora de  una manera disculpable (o en circunstancias que obligue a formular un juicio benévolo), ora declarado que se ha obrado de una manera regular y legal, ora hasta el cumplimiento de un deber. Tratándose por consiguiente en estos casos la colisión de intereses (…). Hay circunstancias en que las colisiones de relevancias ejercen un grande influjo desde diferentes puntos de vista:

            1) Fuerza de motivo: tal ocurre cuando una persona da muerte a otra con el fin de salvarse de un peligro al que al presente amenaza su propia vida y que no puede apartar se si de otra manera. Desde el momento en que la ley excluye el castigo en este caso, es porque parte de la siguiente reflexión: que la fuerza del motivo existente en el mentado peligro  sobre puja en general a la fuerza de resistencia que la mayoría de los hombres podrían sacar en parecidas condiciones o circunstancias, de un aprecio o estimación de los intereses ajenos, y que, por lo tanto, el pueblo en contraría ininteligible e inaceptable el que se impusiera una pena a quien obrase de tal modo.

            2) Naturaleza ética de la fuerza del motivo: esto pasa con aquellas disposiciones que atribuyen una importancia, ya excluyente de la penalidad, ya aminorado de la misma, a la circunstancia de haber sido cometidas con el propósito de apartar determinados peligros.

            3) Relación de valor: existente entre el interés que sirve de fundamento a la acción y el interés lesionado por la misma.”[2]

            En consecuencia lo que plantea MERKEL, es el inicio de la teoría y presenta el fundamento de ella misma. Aunque MERKEL, no la conceptualizo con el nombre de teoría de los elementos negativos del tipo sus escritos son el primer antecedente que se tiene de ella.

            El descubrimiento de los elementos normativos hecha por Max Ernst MAYER quien plantea de manera escueta que habitualmente los elementos del tipo se perciben mediante sentidos, pero esta característica no se da en el caso de los elementos normativos: la amenidad de una cosa o la honestidad de la joven no se las puede captar por medio de la percepción sensorial. Su determinación requiere una valoración. Las valoraciones, para MAYER, no pertenecen al tipo básicamente, sino a la antijuridicidad. Por lo tanto, los elementos normativos son auténticos elementos de antijuridicidad. Ellos no denotan la antijuridicidad sino que la fundamenta; no son ratio cognoscendi, sino ratio essendi de la antijuridicidad.[3]

            MEZGER, también plantea  esencialmente lo mismo: el tipo es razón de ser de la antijuridicidad: “el que actúa típicamente también actúa antijurídicamente en tanto no exista una causal excluyente del injusto”.[4] Empero, de esta frase, el jurista alemán nunca profesó la teoría de los elementos negativos del tipo.  Sin embargo muchas de sus opiniones podrían ser consideradas adecuadas a la teoría en cuestión; por ejemplo, para MEZGER, la distinción entre tipicidad y antijuridicidad es artificial. “En realidad la cosa es así: el acto de creación legislativa del tipo… contiene ya directamente la declaración de su antijuridicidad, el fundamento de lo injusto como injusto especial tipificado. El legislador crea mediante la formulación del tipo penal la antijuridicidad específica: la adecuación típica de la acción no es mera ratio cognoscendi, sino auténtica ratio essendi de la antijuridicidad especial. La adecuación típica convierte a la acción en acción antijurídica, naturalmente no por si sola, sino en vinculación con la falta de especiales fundamentos que excluyen la antijuridicidad”[5]           

            Planteada ya la cuestión que el tipo contiene elementos axiológicos  ya sea por la inclusión de elementos normativos en el tipo o bien por los postulados de la teoría de la ratio essendi, debemos analizar la última parte evolutiva de la teoría de los elementos negativos del tipo, el tipo total de ROXIN.

Comienza la discusión de ROXIN al plantar el inconveniente de los tipos penales abiertos y cerrados y su problemática en la solución en materia de error. El problema se plantea porque “la concepción de WELZEL, los tipos abiertos sólo podrían ser útiles en la estructura del delito si estuvieran en condiciones de cumplir con los presupuestos funcionales imprescindibles del concepto de sistema. Con ello, se afirma que un concepto fundamental del Derecho Penal como el tipo tendría que ser elemento fundamental y elemento delimitador al mismo tiempo. Esto significa que todas las acciones que entran en consideración para el Derecho Penal deben referirse a una base común (elemento fundamental), y este concepto debe tener la posibilidad de captar solamente los sucesos esenciales para el Derecho Penal (elemento delimitador).

            Los tipos abiertos-prosigue ROXIN- son inadecuados para cumplir la función de elemento fundamental de la estructura del delito, pues no se explica en que consistiría la comunidad de las diferentes acciones consideradas como adecuadas al tipo. Tampoco como elemento delimitador son los tipos abiertos idóneos. El límite inferior absoluto de la consideración jurídica está ya incluido en el concepto de acción. El tipo penal tiene que avanzar, por tanto todavía más allá. No puede abarcar cualquier acción sino que debe especificar aquellos comportamientos jurídicamente relevantes para el Derecho Penal. La afirmación de que las acciones adecuadas al tipo sólo pueden ser justificadas excepcionalmente, como consecuencia de su relevancia jurídico penal, no se corresponde con los tipos abiertos, pues estos no darán ningún indicio de antijuridicidad, de donde es imposible entender en que consistiría la significación jurídico-penal.

Concluye ROXIN: los tipos abiertos son inaceptables puesto que perturban la unidad del concepto de tipo penal y, por lo tanto, tienden más a escaparse del sistema que a incluirse en él.”[6]

            Por otra parte ROXIN también elimina la utilización de los tipos abiertos porque es imposible su valoración neutra desde el punto de vista del injusto.[7]

            “Si el legislador describe en una disposición legal un hurto, una extorsión o un incesto no piensa de esta manera: establezco en estos parágrafos algunos sucesos jurídicamente relevantes, pero me abstengo de opinar sobre si su utilización es buena o mala. Mi descripción sólo debe indicar que estas acciones no son absolutamente indiferentes, sino que son jurídicas o antijurídicas. El legislador se dice a si mismo: estos sucesos son socialmente insoportables y por ello los repruebo; por tanto, los describo en un tipo penal y los amenazo con una pena.”.[8]

            “Esta concepción- del tipo continente de valor- coincide completamente con la opinión que se ha impuesto en el desarrollo moderno de la teoría del tipo siguiendo la línea trazada por MEZGER, desarrollo en el cual el propio WELZEL tomo parte en sus comienzos. Conforme a ello, se da una amplia unidad de criterios (…) en lo referente a que el tipo penal de las disposiciones penales concretas importa la tipificación de un injusto, y no una rúbrica valorativamente neutral respecto a la antijuridicidad.”[9]

            Como se puede apreciar estos fueron los fundamentos de ROXIN para rechazar la visión de tipo de WELZEL y plantear lo que el denomina el tipo penal. ahora una pequeña revisión a esta denominación de tipo.

            “Con el rechazo de los tipos abiertos, es decir carentes de efectos indiciario de la antijuridicidad, no ha sido todavía decidida de manera definitiva la posición sistemática de los elementos del deber jurídico. Dado que estos elementos comprenden no sólo circunstancias positivas fundamentadotas de lo injusto, sino también, a menudo, circunstancias negativas que lo excluyen, se presenta el problema de si el tipo sistemático debe limitarse a los elementos contenidos en las disposiciones particulares de la parte especial, o si, al contrario, los presupuestos objetivos de la cusas que excluyen lo injusto, lo llamados elementos de la justificación, deben incluirse o no sistemáticamente como elementos del tipo.”[10]

            “Es dudoso que los elementos negativos del tipo no puedan concebirse por lo menos indirectamente como descriptivos  de lo injusto, pues permiten reconocer el comportamiento realmente afectado por la prohibición.”[11] “Naturalmente llevan a cabo esta función de otra manera: mientras los tipos penales de la parte especial describen directamente el injusto jurídico-penal., los elementos de justificación describen un comportamiento que precisamente no es contrario al Derecho.”[12]

            Entonces podemos concluir lo siguiente: con la incursión de ROXIN de las causales de justificación en el tipo esta la construcción general del sistema que propone la teoría de los elementos negativos del tipo la cual se compone de la teoría de la ratio essendi y la teoría de la preponderancia de los derecho en colisión.