Aunque a simple vista este apartado aparece inconexo al tema que nos preocupa en este párrafo, es preciso esta explicación para entender las consecuencias que se dan entre la actio liberae in causa y la teoría de los elementos del tipo.
Así como en la teoría del tipo se discute entre la concepción causalista (objetiva) y la teoría finalista de la acción (subjetivo) se da la misma discusión en la estructura de las causales de justificación.
Teoría objetiva
Para esta teoría, la acción es un hecho que es mecánico- causal, es decir, un acto que produce una alteración en el exterior que puede ser percibido por los sentidos, agotándose el tipo con la descripción material del hecho. En otras palabras, la acción consiste en un puro movimiento corporal que causa una modificación en el mundo exterior, perceptible por los sentidos[1].
La antijuridicidad, por lo tanto, también se configura en un plano externo causal y éste quedará justificado cuando aparezca objetivamente (materialmente) adecuado a una causal de justificación, consecuencia necesaria: las causales de justificación aparecen de todo requisito subjetivo o psíquico. De este modo, obra en estado de necesidad justificante el que hurta un medicamento raro y valioso con propósitos puramente lucrativos si, al llegar a su casa, lo suministra a su cónyuge, que, en el intervalo, había contraído una enfermedad delicada, sólo susceptible de ser atacada por ese medio, al que el delincuente no habría podido acudir en otras circunstancias, dada lo precario de sus recursos monetarios.[2]
En este caso anterior presentado por el profesor CURY, la concepción causalista de las causales de justificación opta por considerar que la conducta del delincuente no está reñida a los principios rectores del Derecho Penal, consagrando así la causal de justificación por el sólo hecho de que esta se adecua en una faz objetiva a los preceptos del artículo 10, Nº 7° del Código Penal chileno. Parece obvio el reparo a esta conclusión. El Derecho estaría “premiando” una acción, que en su principio, no fue amparada por la sociedad como valiosa, en este ejemplo el hurto que realiza con ánimo lucrativo propio, para posteriormente dejarla impune por estar “objetivamente” satisfaciendo la causal. Dicho resultado se debe repudiar.
Concepción subjetiva
En contra de la teoría causalista de la acción se reaccionó con la teoría finalista. La acción es lo fundamental, pero es un elemento complejo, no es solamente un elemento corporal externo como lo es para los clásicos, sino, también una voluntad querida por el autor de la conducta. Un motivante. Una finalidad impregnada en la acción que lleva a un fin querido por el sujeto.
Se distingue entre una fase interna, (en la esfera de los pensamientos) está vinculado con el fin o finalidad que piensa realizar, siendo esta etapa es un proceso esencialmente mental y anticipa el telos; y una fase externa, se exterioriza este fin que la persona había meditado en la fase interna, conforme al proceso mental que había hecho y en la selección de los medios, la ejecución de lo pensado. Según los finalistas la acción corporal pone en movimiento el plan preconcebido y el resultado para la acción final es la suma de estos factores.[3]
Objeto del juicio de antijuridicidad es, para esta teoría, la acción final típica, compuesta por elementos materiales y psíquicos (objetivos y subjetivos). Esa conducta, por ende será adecuada a Derecho cuando no sólo su faz objetiva (material) se identifique con la situación descrita por la causal de justificación, sino también su finalidad. Toda causal de justificación, por lo tanto implica un elemento subjetivo, a saber, la finalidad de obrar amparado por ella o más latamente, de conducirse conforme a Derecho.[4]
Así por ejemplo, no obra en legítima defensa el que con ánimo homicida, dispara sobre B, sin advertir, que B realiza un disparo matador sobre C.[5]
Objetivamente se da la legítima defensa a terceros, sus presupuestos y su proporcionalidad. Sin embargo, no es posible configurarla, según nuestra opinión, ya que el ánimo de A es matar a B.
A desconoce que B realiza una agresión ilegítima contar C, por consecuencia su acción esta destinada a una finalidad dolosa (el matar a otro) y no a una acción protegida por el Derecho como es matar a otro en defensa a terceros. Entonces el Derecho no tiene más que penalizar la conducta de A, ya que no puede dejar impune una acción que, en su principio es dolosa, tiene una finalidad contraria a Derecho.
POLITOFF da el siguiente caso: Una mujer que espera a su marido para darle una paliza con un garrote, lo que cree hacer sin percatarse que los golpes que está propinando no es a su marido sino a un ladrón que esa noche se estaba introduciendo furtivamente en su casa (si es que la mujer tuviera la inocencia de reconocer que se equivocó de victima) debería terminar por admitir que estamos ante un delito frustrado imposible, impune en nuestro régimen legal[6].
A simple vista nos parece forzado el ejemplo expuesto, sin embargo no será esto impedimento para dar nuestro tratamiento jurídico.
En el ejemplo antes citado podemos ver una sustancial diferencia con los ejemplos mencionados anteriormente. En nuestro ejemplo aparece claro que la acción del agente va dirigida a la persona que éste quiere lesionar (Así por ejemplo, no obra en legítima defensa el que con ánimo homicida, dispara sobre B, sin advertir, que B realiza un disparo matador sobre C). Ahora, en el ejemplo de POLITOFF, no se da lo mismo. La mujer actúa sobre otro sujeto, es decir el ladrón. A consecuencia de esta diferencia nos lleva a solucionar este caso con la premisa del yerro en la persona.
Si entendemos que hay yerro en la persona tendríamos que aplicar la regla del artículo 1° inciso tercero “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre la persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero si aquellas que la atenúen”, y para mayor solución: una atenuante de este caso sería la del artículo 11 número 1: ” Son circunstancias atenuantes: 1° Las expresadas en el articulo anterior, es decir de las circunstancias que eximen de responsabilidad criminal, cuando no concurren los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos”.
Se tendría que configurar esta atenuante ya que aunque la voluntad del sujeto era un actuar doloso, se configuró objetivamente una causal de justificación. Entonces la ponderación de los bienes jurídicos que hace la ley debe siempre dar como resultado la protección a las causales de justificación y cuando estas sean incompletas verificarse la atenuante. Razones para esta conclusión: el juez debe aplicar el beneficio pro imputado siempre que realice una interpretación,
Por otra parte pensamos que la solución que da POLITOFF, (delito frustrado imposible) no está en lo correcto.
Es imprescindible que entre acción y resultado debe existir una concordancia. Recordando que “toda vez que el legislador incorpora a la descripción típica la exigencia de un resultado es indispensable, para la realización del tipo, la existencia de un vínculo de causalidad entre acción y resultado. La acción debe ser causa del resultado”[7]
La teoría de la relevancia típica trata de resolver la relación causal que existe entre la acción y resultado ya que estos son “conceptos estratificados”[8]. Son dos extremos de la relación que se busca: acción típica y resultado típico. Mientras no se comprueba que ambos concurren es inútil enfrascarse en especulaciones estériles sobre el nexo causal, porque ninguna relación típica puede surgir donde no hay elementos típicos que relacionar.[9]
En otras palabras la teoría de relevancia típica se aprecia:
a) Una acción, que es la motivadora de conducta, o la manifestación en el mundo corporal de la finalidad interna del agente; y
b) Un resultado: que es el fin último querido por el autor. En ambas debe existir un elemento que las logre integrar, este elemento es la tipicidad.
Para resolver la acción es preciso no olvidar que aquella está compuesta por un elemento objetivo (que en el ejemplo de POLITOFF sería las conductas que la mujer desplegaba en contra del ladrón) y por otro subjetivo. El elemento subjetivo tipificado es el dolo; siendo así, la búsqueda de una acción típica implica examinar ambas fases de la acción la objetiva y la subjetiva.[10] Pues bien, analicémosla al calor del trabajo de laboratorio de POLITOFF.
La acción de golpear no es típica. Tenemos que analizar la acción desde dos puntos de vista objetivo y otra personal. Objetivamente hablando, la acción de la mujer no es típica ya que hay una causal de justificación objetiva en su actuar (se cumplieron con los requisitos establecidos para la legitima defensa).
Subjetivamente (el ánimo defensivo) es carente en la conducta, por lo tanto, (y de ello se apoya POLITOFF para restarle validez a la teoría finalista); la causal justificante no comparte el mismo sentido. Entonces tenemos, una acción que su telos no se coinciden con el resultado, porque el nexo causal en la teoría de la relevancia típica requiere que conducta-resultado sean idénticamente típicas, es decir, que se encuentre todos los elementos del tipo satisfecho por la conducta del actor. De faltar uno de los elementos carecería de su tipicidad por ser incompatible con el tipo penal, (recordemos que en esta obra hemos recalcado que toda conducta típica es siempre antijurídica y se dará esta típicamente antijurídica cuando se satisfagan todos los elementos del tipo tanto positivos como negativos.); por lo tanto la acción está representando una acción típica y el resultado es atípica violando desde ya el dogma acción típica resultado típico.
El nexo causal entre la acción que la mujer desea, esta es dañar a su marido, con el resultado que fue golpear al ladrón y configurar la legitima defensa no se encuentra establecido. Realmente la acción es inconexa con el resultado ya que la mujer nunca quiso ese resultado, ni incluso lo pudo prever. Si no se establece el nexo causal no queda más que dejar impune la acción, pero en el caso concreto que nos presenta POLITOFF, el resultado sería el del art. 1 inc. 3. como ya lo explicamos.
Entre la mujer y su marido no hay una frustración como resultado jurídico.
Como lo explica el art. 7 del Código Penal: Hay delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consuma y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Ahora, creemos que el legislador con la expresión “y esto no se verifica por causa independientes de su voluntad” está haciendo referencia a la gobernabilidad que tiene el sujeto de su acción y de su resultado. Es por ello que las causas independientes de su voluntad no son más que elementos exteriores, es decir elementos que están fuera de la gobernabilidad que el sujeto, que no lleven al resultado natural de un delito.
En el ejemplo de POLITOFF la frustración viene dada porque no se encuadra la acción como delito de la mujer para con su marido ya que, falla para el profesor chileno, porque irrumpe un ladrón y a consecuencia de esto no se pueda configurar la causal de justificación por carencia del elemento subjetivo de toda causal justificada.
Nosotros pensamos que no existe nexo causal entre la acción querida y el resultado pero aun si sería por causa dependientes de su voluntad.
Es cierto que en el ejemplo el resultado querido por el autor (dañar al marido) no se verifica por causas independientes de su voluntad (el que ingresó a la morada no fue su marido, fue otra persona); sin embargo la interpretación correcta de la frustración debe ser con una materialización de resultado. De no concluir así pensamos que no se da delito simplemente por falta de materialización de resultado. (Carencia de vínculo causal)
Con falta de materialización de resultado queremos expresar que la acción de la mujer no es socialmente reprochable ya que no produjo ninguna lesión a ningún bien jurídico (hablando los del marido, por supuesto) y no existiría frustración ya que el delito para que se consuma como expresa el articulo 7 debe ir dirigido a un sujeto pasivo determinado cosa que en el ejemplo sólo hay un error en el sujeto pasivo
[1] CURY, Enrique, n.3, p. 237
[2] Ídem, p. 357
[3] VALENZUELA, Rodrigo, Derecho Penal Parte General, http://rodrigovalenzuela.homestead.co m/biblioteca.html, libro electrónico, p. 23
[4] CURY, Enrique, n.3, p. 358
[5] Ídem, p. 358, el mismo ejemplo.
[6] POLITOFF, Sergio, n.8, p. 216 la cursiva es nuestra
[7] CURY, Enrique, n.3, p. 284
[8] FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, n.14, p. 216
[9] CURY, Enrique, n.3, p. 288
[10] Ídem, p. 288
