Teoría de los elementos negativos del tipo y sus consecuencias jurídicas - El esquema finalista

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4 - El esquema finalista

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Monografía creado por Arturo Cornejo Jara.

14 de Marzo de 2007

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""1.4) El esquema finalista<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" /><o:p></o:p>
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El planteamiento del finalismo se vio determinado por la separación entre el mundo real y el Derecho-propia del neokantismo- a la realidad del ser social. Por tal motivo se elaboraron las “estructuras lógicos-objetivas” previas a toda regulación jurídica y en edificar el Derecho sobre la base de la “naturaleza de las cosas”. De dicho modo, la teoría de la estructura final de la acción humana se apoyó de forma inmediata en observaciones de la moderna psicología sobre el comportamiento de los actos psíquicos. Incluso para el conocimiento de los valores acudió la nueva teoría a lo que precede a la existencia humana: “el deber ser incondicionado, el sujeto responsable, el carácter ordenado del actuar ético social y la concordancia de los ordenes ético sociales”.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn1" name=_ftnref1>[1]</A>
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El finalismo comenzó con la formulación del concepto de acción como un concepto ontológico (no jurídico) y final (no causal), que WELZEL tomó de la tradición aristotélico-tomista del acto voluntario<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn2" name=_ftnref2>[2]</A>. Desde este punto de vista este criterio esta sometido a los límites impuestos por la realidad a la que valora y ordena, de manera que no puede mandar o prohibir cualquier cosa. En otras palabras el deber ser instaurado por la norma jurídica no puede ignorar al ser respecto del cual se establece el deber, ni las relaciones en que dicho ser se encuentra con otros; si lo hace- si prescinde de estas realidades- no configura un ordenamiento auténtico, porque el ser no se deja organizar en una forma que contradice lo que es<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn3" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn3" name=_ftnref3>[3]</A>. Por lo tanto, lo que busca WELZEL, es condicionar a la entidad de lo que se propone exigir que se haga o se deje de hacer, es decir el deber o el no deber ser.
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1.4.a) La acción final<o:p></o:p>
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Acción es actividad final humana, no causación de resultados. La causalidad es ciega, la finalidad vidente. La finalidad consiste en una sobredeterminación de la causalidad por la voluntad, es decir, en la dirección consiente del curso causal hacia una meta u objetivo previamente propuesto por la voluntad.
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Por lo tanto la acción es ontica y pre-jurídica. Es una conducta voluntariamente realizada dirigida a obtener un fin determinado y deseado por su autor. El hombre conociendo las causas, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su acción. 
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Psicológicamente, interesa averiguar cual es el contenido de la voluntad del hombre: ¿Quiso matar, lesionar o hurtar? <o:p></o:p>
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El contenido de la voluntad se explica a través del dolo, la culpa, los ánimos especiales y las particulares tendencias del sujeto. 
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En consecuencia la acción, entonces tendría dos fases: la ontológica y la externa. A su vez la fase ontológica distingue una fase interna y otra externa <o:p></o:p>
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a) Fase interna. 
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1) Anticipación mental del fin: “La voluntad va primero mentalmente hacia el fin, se lo representa, lo anticipa y desde él regresa a los medios para poner en marcha el curso causal con los medios elegidos, conduciendo el proceso hacia la realización del objetivo.”<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn4" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn4" name=_ftnref4>[4]</A> <o:p></o:p>
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Como en el ejemplo ilustrativo que nos plantea CURY: “Quien aspira a comer fruta que todavía pende de ramas más altas de un árbol, no necesita esperar hasta que caiga de acuerdo con el curso de los procesos causales naturales (maduración suficiente, desprendimiento, atracción por la fuerza de gravedad hacia la tierra, etc.); puede intervenir en ellos porque sabe, según su experiencia, que si sacude el árbol los modificará, anticipando la caídas de la fruta.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn5" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn5" name=_ftnref5>[5]</A><o:p></o:p>
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2) Escogencia de los medios que conduzcan a ese fin: El sujeto debe resolver cuales serán los medios de que se servirá para conseguir su propósito, cuyo empleo y modo de operar forman partes de lo querido por él. Al hacer esto también puede imaginarse posibles consecuencias accesorias indeseadas de su intervención en los cursos causales, ante las cuales unas veces se detendrá porque no desea tomar el riesgo de ocasionarlas, o bien seguirá adelante, sea porque confían que logrará evitarlas, sea porque le es indiferente provocarlas.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn6" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn6" name=_ftnref6>[6]</A><o:p></o:p>
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3) Consideración de los efectos concomitantes o colaterales: Esta selección metal tiene por finalidad que los medios escogidos para la realización del telos delictual no surtan efectos no deseados, empero, si el agente aún así determina que ese medio es el apto para conseguir el fin debe responder de todo daño producido.
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Consideremos el homicidio. A quiere matar a B, pero sabe que este siempre esta acompañado de su hijo C, y que es posible que también le pueda ocasionar la muerte. <o:p></o:p>
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Si a pesar de ese conocimiento, no cambia los medios o armas a utilizar, que garanticen la vida de C, o cambia las modalidades ejecutivas de la acción, y al realizarla efectivamente muere además de A, C, debe responder por el resultado colateral. Responde de todo el contenido de su voluntad (a titulo de dolo). Pero si cambia los medios y las modalidades ejecutivas de la acción y a pesar de ello se produce el resultado colateral, responde a titulo de culpa porque de todas maneras cae dentro del ámbito de la representación y la evitabilidad.<o:p></o:p>
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Cabe destacar que por el principio cogitationis poenam nemo patitur (el pensamiento no delinque) esta fase no es punible. De hecho esta fase sólo justifica lo realizado en la acción concebida como movimiento corporal. Es aquí donde se toma la resolución de actuar, para posteriormente en la fase externa sea no más que una manifestación de la fase interna.
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B) Externa causalidad determinada por la finalidad: <o:p></o:p>
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“Al aspecto exterior de la acción pertenece el movimiento corporal del agente, pero no los resultados que éste produce como consecuencia causal de esa actividad, acción y resultado son cosas distintas, como que una es la causa y otro el efecto.<o:p></o:p>
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De lo dicho anteriormente se concluye que los problemas relativos al resultado y al nexo causal entre éste y la acción no forman parte de la teoría de la acción sino la del tipo”<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn7" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn7" name=_ftnref7>[7]</A>.<o:p></o:p>
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“En tal virtud la acción sólo tendrá carácter final en función de los resultados que el sujeto se haya propuesto voluntariamente, por lo que en aquellos resultados no propuestos, estaremos ante un resultado causal y no final. Es decir, quien se apodera de un bien inmueble ajeno, sin percatarse de su ajeneidad llevaría a cabo una acción en sentido estrictamente material, ya que habría realizado una serie de movimientos corporales de carácter voluntario y así quedaría integrado en el primer elemento del delito. Sin embargo, ese obrar, al no proponerse a los fines típicos no devendría en doloso y no habría acción desde la perspectiva jurídico penal puesto que sus movimientos corporales voluntarios no habrían terminado la finalidad de llevar a cabo un comportamiento con el dolo legalmente exigido”.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn8" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn8" name=_ftnref8>[8]</A><o:p></o:p>
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1.4.b) La tipicidad<o:p></o:p>
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El tipo es objetivo-subjetivo a la vez. Los elementos objetivos son los descriptivos del tipo: referencias a objetos o fenómenos reales, mediante expresiones como inundación, nave, vehiculo, arma de fuego, etc.; y los elementos normativos que son significados que el Derecho penal asigna a determinadas expresiones tales como: traición diplomática empleado oficial patente etc.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn9" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn9" name=_ftnref9>[9]</A>
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FERNÁNDEZ CARRASQUILLA caracteriza al tipo objetivo como lo objetivizado en el mundo exterior. Para él escritor colombiano en el tipo objetivo están comprendidas las circunstancias de hecho a las que pertenece a la acción, circunstancias de resultado a la acción, y los medios y modalidades especiales de la acción como también las características de autor (calificación del sujeto activo)<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn10" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn10" name=_ftnref10>[10]</A>. Por su parte CURY alega que las categorías del tipo son tres: acción, resultado y nexo causal. Agrega que no existen más categorías que las antes mencionadas. Sujeto activo, tiempo, lugar y medios de comisión no son sino modalidades de la acción que contribuyen a su caracterización típica, es decir estas modalidades no forman parte de la faz objetiva del tipo, sino son elementos que de darse consecuencialmente forman lo típico.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn11" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn11" name=_ftnref11>[11]</A>
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El tipo subjetivo para el profesor CURY es: “la faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho típico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva de la acción. La finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito.”.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn12" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn12" name=_ftnref12>[12]</A> Por lo tanto, el tipo subjetivo abarca los momentos internos o sicológicos de la acción, de suerte que objetivamente esta aparece como la ejecución adecuada del dolo ya que éste es, el primer componente subjetivo del injusto. FERNÁNDEZ CARRASQUILLA precisa que un dolo así (natural el lo denomina) “pertenece al tipo avalorado, no solo por el mero dolo de los nudos hechos, sino ante todo porque el Derecho es, para el finalismo, poder espiritual configurado de la conciencia ética de la comunidad, poder espiritual que se articula en los imperativos de acción o de omisión, esto es, en normas o deberes (mandatos o prohibiciones) que pretenden regir la voluntad de acción antes que la acción voluntaria externa como tal.”.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn13" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn13" name=_ftnref13>[13]</A>
Ya el tipo con esta nueva escuela recibe importantes modificaciones frente al sistema neoclásico. Deja de ser fundamentalmente objetivo con la mera inclusión de los ánimos especiales: se considera de naturaleza mixta en donde la las circunstancias de hecho como resultado acción y nexo causal son integrantes del tipo tanto así como la ejecución adecuada al dolo.
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“La tipicidad no es simple adecuación del hecho al tipo sistemático de la ley, sino consiste también en la antinormatividad de la conducta. La conducta típica es antinormativa porque infringe los imperativos jurídicos (mandatos o prohibiciones), es decir, la norma que la ley incriminadota presupone. Si una conducta es típica, quiere esto decir que es materia de la prohibición legal; de consiguiente quien realiza una conducta adecuada la tipo, realiza al mismo tiempo una conducta contraria a la prohibición normativa contenida en el tipo. Esta antinormatividad de la conducta típica es, sin embargo, sólo un desvalor provisional, pero en este se funda la diferencia de desvalor entre una conducta atípica y una conducta justificada. Ese desvalor provisional de la conducta típica funciona como indicio de la antijuridicidad del comportamiento”.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn14" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn14" name=_ftnref14>[14]</A><o:p></o:p>
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Como consecuencia de la separación de dolo y conciencia de antijuridicidad, hubo también que distinguir los supuestos de error de distinta forma a como se hacía en el esquema anterior (error de tipo y error de prohibición). Para la nueva doctrina existen por una parte, el error de tipo, que excluye el dolo y, con el, la punibilidad, porque sin el dolo no se realiza el tipo y, por otra parte, el error de prohibición que elimina la conciencia de la antijuridicidad.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn15" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn15" name=_ftnref15>[15]</A> <o:p></o:p>
Pero en materia de injusto típico o injusto penal, el aporte definitivo y perdurable del finalismo es, a no dudarlo, el desplazamiento- lamentablemente con reserva de elemento valorativo- del dolo, que antes estaba colocado sistemáticamente en el último estrato, la culpabilidad. Con lo anterior se llega de un modo concluyente a la tesis de que en todos los delitos dolosos el dolo es un elemento esencial del injusto. Pero es claro que se trata del dolo natural o psicológico, referido a la mera factibilidad, sin valorización alguna de la prohibición o ilicitud del hecho. Extraño, reducido y desplazado concepto del dolo que, por cierto, solo conocen algunos alemanes, y, dentro de ellos, definitivamente, los autores finalistas, por su estricto apego a la teoría de la culpabilidad por fuera de la cual no parece hallar salvación.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn16" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn16" name=_ftnref16>[16]</A><o:p></o:p>
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1.4.c) La antijuridicidad<o:p></o:p>
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WELZEL, la define como: “la contradicción de la realización de un tipo con el ordenamiento jurídico en su conjunto”<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn17" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn17" name=_ftnref17>[17]</A>. No solo con una norma aislada, por lo tanto, la antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento jurídico.<o:p></o:p>
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“De ahí que, por consiguiente, la antijuridicidad debe ser la misma en la totalidad del ordenamiento jurídico, en tanto que existe un injusto específico, pero no una antijuridicidad específicamente jurídico-penal. El injusto es la misma forma antijurídica de la conducta. Es interesante recalcar que para este punto de vista el tipo como figura conceptual no es antijurídico, sino indicio de esta así pues, no hay tipos antijurídicos, sino solamente realizaciones antijurídicas del tipo”<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn18" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn18" name=_ftnref18>[18]</A><o:p></o:p>
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Para WELZEL la diferencia entre los conceptos antijuridicidad y de injusto radica en que lo antijurídico es una simple relación contradictoria entre dos piezas, que han de encajar adecuadamente; en cambio. Lo injusto es algo más concretable, es decir el contenido material de la conducta antijurídica.<o:p></o:p>
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Antijurídico es el hecho típico (antinormativo) no amparado por una causal de justificación. La valoración de antijuridicidad no averigua por ninguna lesión a bienes jurídicos, sino solo por la ausencia de causales de justificación. La conducta típica (antinormativa) es regularmente antijurídica y por esto la ley la amenaza con pena criminal. Con todo, la antinormatividad de la acción no llegará a convertirse en antijuridicidad (desvalor definitivo del acto) si se presenta una causal de justificación, en cuyo caso la conducta deviene licita, porque la prohibición ha sido exceptuada en el caso concreto por un “tipo permisivo” (causa de justificación).<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn19" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn19" name=_ftnref19>[19]</A> 
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En la actualidad la antijuridicidad se analiza en la actualidad como parte del injusto penal, es decir refiere a éste como conjunto de la conducta típica y antijurídica, por lo que la antijuridicidad se transforma en un juicio negativo de valor, el cual recae sobre una conducta humana, en tanto el injusto es la conducta humana desvalorada.
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La antijuridicidad evoluciona y se distingue entre aspectos formal y material. 
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Entre nosotros la antijuridicidad formal alude al comportamiento que es contrario a la norma penal. La material es la lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico producida como consecuencia de la antijuridicidad formal.
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“Para CONDE-PUMPIDO , la antijuridicidad material exige además de una acción contraria al derecho positivo, la violación de algún orden superior de valoración de conductas o la lesión de algún genero de intereses considerados por la sociedad, con lo que reconoce el carácter valorativo al concepto de antijuridicidad, así como su aspecto formal material.
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La antijuridicidad formal consiste en la oposición a la norma derivada de un comportamiento atribuible a un sujeto. Para encontrar este concepto es dable señalar que por exclusión las acciones ilícitas son antijurídicas y pueden constituir la antijuridicidad, en tanto el aspecto material alude al grado de ataque, lesión o peligro al que se ha expuesto el bien jurídico.”.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn20" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn20" name=_ftnref20>[20]</A>
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 La coexistencia de la antijuridicidad tuvo que separase del dolo, una vez entendido éste como pura realización de la voluntad, y convertirse en factor central del concepto de culpabilidad, ya que el reproche por la formación defectuosa de la voluntad alcanzó al autor por haberse decidido por el hecho con conocimiento de antijuridicidad.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn21" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn21" name=_ftnref21>[21]</A>
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En contra de las conclusiones welzianas encontramos que FERNÁNDEZ CARRASQUILLA agrega que la antijuridicidad formal es la que resulta, como probable, hipotetizada o indicada por la tipicidad formal. Su corroboración se establece con la ausencia de causa de justificación, en cambio para el finalismo: antijuridicidad formal, es igual a tipicidad, y antijuridicidad material, es igual a tipicidad más la ausencia de causas de justificación.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn22" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn22" name=_ftnref22>[22]</A>
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En otras palabras la antijuridicidad que proviene de la conducta en contra de la norma es igual a la adecuación de dicha conducta a la descripción normativa y la antijuridicidad material, es decir aquella que lesiona o pone en peligro un bien jurídico será para los finalista tipicidad (adecuación de conducta a la norma) e inexistencia de causas justificadas de Derecho.
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Concluyendo nosotros nos situamos en este punto más cercano al de FERNÁNDEZ CARRASQUILLA que al del creador del finalismo ya que para la correcta aplicación general de la teoría de los elementos del tipo es menester considerar que la conducta típica siempre será antijurídica, tal como la conducta justificada nunca dará ni siquiera un indicio de tipicidad.<o:p></o:p>
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1.4.d) Reproche de culpabilidad<o:p></o:p>
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“La teoría finalista de la culpabilidad finca sus raíces en la llamada teoría normativa, a la que WELZEL critica al incluir todavía elementos síquicos y no definir la esencia de reprobabilidad. Solo DOHNA distinguió nítidamente entre reprobabilidad como valoración y dolo como objeto de valorización y limitó el reproche de culpabilidad a la valoración del objeto (la desaprobación de la determinación de voluntad). Al excluir de la culpabilidad los elementos anímicos subjetivos, aparece la culpabilidad como reprobabilidad en sentido estricto. El paso más avanzado en este camino es el dado por WEBER al sustituir el criterio distintivo “objetivo-subjetivo” por el de “deber ser-poder”, con lo que se especifica que en la culpabilidad se trata del poder de estructuración de la voluntad, más precisamente del poder-orientarse de la voluntad según los contenidos de deber ser obligatorios.”.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn23" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn23" name=_ftnref23>[23]</A><o:p></o:p>
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FERNÁNDEZ CARRASQUILLA plantea que la culpabilidad es un “juicio de valor que recae, ya no sobre el acto como tal, sino sobre el autor imputable que realizó el injusto típico. El reproche recae sobre el autor imputable (capaz de culpabilidad) quien realizó el hecho típico en circunstancias que le permitían conocer su antijuridicidad. Para que una conducta sea reprochable, no es necesario que el sujeto haya conocido la ilicitud de su acción; es suficiente con lo que ha podido conocer. Es por esto por lo que los finalistas hablen de “potencial de conocimiento del injusto” (que, como posibilidad, consideran que no es un hecho sino una valoración) y no de conciencia de antijuridicidad”.<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn24" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn24" name=_ftnref24>[24]</A><o:p></o:p>
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CURY siguiendo en esta materia a WELZEL plantea que el fundamento de la culpabilidad se encuentra en la libertad del sujeto. “solos e puede partir de un indeterminismo limitado. El hombre se encuentra efectivamente determinado por distintos órdenes de factores. Así WELZEL destaca que a nadie le es posible elegir lo que ni siquiera le ha sido sugerido por el plano profundo de los instintos. Pero a diferencia del animal, al cual los impulsos instintivos le señalan el qué y el cómo de la conducta (qué hacer, cómo hacerlo), el ser humano está librado en esta materia al juego de las tendencias contrastantes, que constituye una desventaja por qué lo abandona a la perplejidad vital donde el animal tiene resueltas automáticamente las alternativas, es también la fuente de su capacidad para conducirse conforme a sentido y valor, venciendo las puras compulsiones. La libertad aparece, así, no como una facultad de obrar arbitrariamente, de cualquier manera, sino como la capacidad de imprimir un sentido al comportamiento y de no sucumbir simplemente al juego desordenado de los impulsos pasionales.”<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn25" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftn25" name=_ftnref25>[25]</A><o:p></o:p>
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<DIV id=ftn1 style="mso-element: footnote">
<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn1" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ftnref1" name=_ftn1>[1]</A> PLASCENCIA, Raúl, n.5, p. 40</DIV>
<DIV id=ftn2 style="mso-element: footnote">
<A title=" " style="mso-footnote-id: ftn2" href="http://www.wikilearning.com/editor/editor/fckeditor.html?InstanceName=TA&Toolbar=Default#_ft

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Claudia

Derecho penal.

Me gustaria que agregaran masns informacion de los elementos negativos del tipo , de ahi, todo exelente.

Teoría de los elementos negativos del tipo y sus consecuencias jurídicas.

Es una monografía bastante aceptable, por supuesto que son discutibles algunos puntos, pero para los que se inician en el estudio del derfecho penal es instructiva.

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