Ya en el primer capitulo nos referiremos a la teoría de la ratio essendi o la ratio cognoscendi. Aún cuando aparezca repetitivo, la ratio cognoscendi es una estructura finalista la cual tiene por objeto que la tipicidad, es decir la adecuación de una conducta a una descripción legal penal es indicio o antecedente primero de la antijuridicidad. De otra forma, para estar en presencia de la tipicidad se requiere que la conducta, por ejemplo el privar de la vida a otro este descrita en un catalogo normativo por ejemplo el artículo 391 del Código Punitivo chileno. Cuando lo anterior acontezca estaremos en presencia de la tipicidad que para los seguidores de la corriente de la ratio cognoscendi es el antecedente indiciario de la antijuridicidad.
En cambio los seguidores de la ratio essendi plantean un supuesto diametralmente distinto a los anteriores. Para ellos la sola adecuación típica es esencia de la antijuridicidad. A mayor claridad: la conducta del matar a otro contemplado en el 391 del Código Penal, antes mencionado, ya es antijurídica, pero esta antijuridicidad nace de un supuesto previo. Este antecedente es la inclusión de las causales de justificación en el tipo. En el ejemplo implícitamente hay una referencia a las causales de justificación. En la medida que el agente realice esta conducta sin la justificación debida nos encontraremos en presencia de una conducta antijurídica. Dicho de forma contraria no hay delito en la medida que la conducta del agente este amparada por una causal de justificación que esta inserta en el tipo.
La acción necesita la adecuación a un tipo penal, una conciliación entre la acción desplegada y una descripción de índole formal de un delito, de una conducta a prohibir, ya que dicho comportamiento es socialmente reprochable. Sin embargo, la mayoría de los autores concluyen que esta adecuación acción-tipo no constituye un delito (antijuridicidad) siempre, porque existen normas permisivas, autorizadas por el Derecho, que excluirían dicha solución. De ahí que se exprese que una conducta típica sólo es antijurídica si no cuenta con tal autorización[1]. Logran concluir lo anterior, fundándose en que las normas permisivas (causales de justificación) se extraen o se encuentran fuera del contexto del ordenamiento jurídico del tipo.
BELING, certifica con una frase que ya es dogma, el carácter indiciario del tipo penal con relación a la antijuridicidad: “el tipo guarda respecto a la antijuridicidad la misma relación que el humo con el fuego: El humo no es fuego ni contiene fuego, pero mientras no se pruebe lo contrario indica la existencia de fuego.[2] En consecuencia, la sólo adecuación típica logra, para la doctrina en cuestionamiento, encubrir o mejor dicho contagiar a la antijuridicidad como jurídico-penalmente relevante, ya que por medio del inficionar se puede comenzar a presuponer la existencia de un ilícito.
WELZEL postula que si el autor ha realizado objetiva y subjetivamente la conducta típica de una norma prohibitiva, ha actuado en forma antinormativa, la tipicidad y por consiguiente antijuridicidad es un indicio de ella.[3] Conforme a la concepción de tipo de WELZEL, no debe entenderse la palabra “indicio” como si ella denotara alguna clase de valoración de lo injusto. La realización del tipo como indicio de antijuridicidad, significa para el profesor germano, sólo que una acción típica es básicamente antijurídica.[4] Es cierto, que lo indiciaro no quiere decir de forma manifiesta la existencia de un delito, pero sí lo acerca bastante a dicha conclusión. La descripción del tipo y la adecuación de una conducta a los elementos del tipo son suficientes para presuponer la antijuridicidad de una conducta. En otras palabras, el hecho típico no resulta antijurídico frente a una causa de justificación que constituye un permiso que otorga el ordenamiento jurídico a fin de realizar el tipo legal[5].
Todo lo descrito anteriormente da como resultado una configuración del tipo penal como ratio cognoscendi de la antijuridicidad, es decir un asomo de ella.
En contraposición a la doctrina mayoritaria se arguye que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. El objetivo esencial de la teoría de la antijuridicidad consiste en el análisis de los requisitos y condiciones bajo los cuales una conducta típica resulta contraria al orden jurídico.
La tipicidad es la razón de ser de la antijuridicidad debido a que están incluidas las causales de justificación en cualquier tipo, formulación que se logra con el tipo total de ROXIN. Las normas permisivas no están extraídas del contexto del ordenamiento jurídico, sino por el contrario, son parte integrante de ellas ya que para la valoración delictiva de una conducta se hace necesaria la indagación de las causales de justificación, pasando por ello, a ser un elemento integrante y no trasladado de todo delito. En este mismo sentido: “Las partes del delito tanto positivas como negativas del tipo desempeñan la misma función: definir lo prohibido, lo que rige, pero uno debe regir para el otro”[6]. Por lo tanto, un elemento integrante del delito, del tipo, son las conductas justificadas de Derecho que no son más que las causales de justificación establecidas por el legislador.
Lo importante, en la integración de las causales justificadas de Derecho llevará a la conclusión que la tipicidad es ratio essendi de la antijuridicidad. Tal como expresa ROXIN: “sólo el tipo total es capaz de realizar sin limitaciones la exigencia de la moderna teoría del tipo, según la cual éste debe ser ratio essendi de la antijuridicidad. Si los presupuestos objetivos de la justificación no forman parte del tipo, se producirá dificultades en los casos en que una acción sea típica pero no antijurídica como ocurre en la defensa necesaria” [7]
Para la existencia de un delito la conducta no debe estar justificada, según la teoría de los elementos negativos del tipo, porque de estarlo, perdería su carácter punible. De esta forma, si la conducta de A, está amparada por un estado de necesidad, ya no mediaría ninguna indagación, porque dicha conducta perdería su antijuridicidad y carecería de reproche jurídico penal. Entonces se transformaría, la tipicidad en ratio essendi de la antijuridicidad y no la tipicidad como indiciario de la misma. Tal como expresa FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, en la medida que esté justificada, la conducta dejará de ser típica, por lo tanto, no existirá este indiciaro de antijuridicidad sino la posibilidad que la conducta sea posiblemente antijurídica[8] ; evitando la especulación de parte de los investigadores y juzgadores.
De la manera anterior también concluye MEZGER: “el que actúa típicamente también actúa antijurídicamente en tanto no exista una causal excluyente del injusto”.[9] Empero, de esta frase, el jurista alemán nunca profesó la teoría de los elementos negativos del tipo. Sin embargo muchas de sus opiniones podrían ser consideradas adecuadas a la teoría en cuestión; por ejemplo, para MEZGER, la distinción entre tipicidad y antijuridicidad es artificial. “En realidad la cosa es así: El legislador crea mediante la formulación del tipo penal la antijuridicidad específica: la adecuación típica de la acción no es mera ratio cognoscendi, sino auténtica ratio essendi de la antijuridicidad especial.”.[10]
La doctrina mayoritaria se muestra disconforme con la tesis que considera a los tipos como carentes de la función indiciaria de la antijuridicidad, pues concluyen que una vez adaptado un texto al tipo penal cierra el tipo, esto es, contiene los elementos necesarios a fin de indicar la antijuridicidad de la conducta.[11]
Como se expresa precedentemente, es necesario una negación al carácter indiciario del tipo, con esto se estará dando un carácter más justo a la integración de las causales de justificación dentro del tipo, ya que tiene como resultado la correcta determinación de la voluntad del sujeto en su actuar contravencional. De esta forma al dar un elemento subjetivo a la causal de justificación se estaría dando una extensión a la teoría finalista de la acción, en donde todas las conductas serán valorizadas por el agente. (Ya que una causal de justificación es una conducta, por lo tanto subjetiva, y no algo meramente objetivo). De hecho podríamos concluir que la verdadera integración de las causales justificadas daría como resultado una antijuridicidad perfecta y no un tipo-indicio de ella. En otras palabras una antijuridicidad tipificada. En las palabras de MEZGER: “la antijuridicidad es el fundamento de lo injusto como injusto especial tipificado”[12]
Se sostiene, por la doctrina clásica, que la conducta lesiva es en la práctica “indiciara” de la prohibición jurídica, pero indicio sólo se puede significar probabilidad. “Todo depende en realidad sí el legislador ha sido o no consecuente con sus principios y funciones sociales con respecto a la expedición de normas penales para la protección de bienes jurídicos, que ha estimado, por algún motivo político o político-criminal que tal conducta lesiva deba o no ser criminalizada”.[13]
Los detractores de la ratio essendi alegan que la investigación de la antijuridicidad, sólo tiene razón de ser si ha quedado establecida la tipicidad de la conducta.[14]
Respuesta: “En cierta forma la antijuridicidad puede ser al mismo tiempo mirada como ratio cognoscendi de la tipicidad, pero sólo en el sentido de una función de advertencia sobre la probabilidad de la última, y de un medio técnico de advertencia para arribar a ella fácilmente en virtud de la función de advertencia”[15].
Es cierto, al analizar desde un punto de vista contrario podríamos señalar que la antijuridicidad es la indiciaria del tipo ya que la antijuridicidad seria el “humo” de la tipicidad; una vez que se configure el “incendio” se estaría en presencia de la tipicidad, por ende de un delito.
Aunque se podría contra argumentar que la tipicidad se encuentra de una u otra forma en un estadio anterior a la antijuridicidad, esta argumentación no sería más que los resabios de la teoría de la ratio cognoscendi. Ya que es claro en este desarrollo de la obra, que una de las consecuencias de la ratio essendi es fusionar estos dos elementos. Por lo tanto aun con lo que expresa FERNÁNDEZ CARRASQUILLA queda a salvo toda la funcionalidad sistémica de a teoría de la ratio essendi que es el pilar fundamental del teoría de los elementos negativos del tipo.
El problema que se presenta en considerar el tipo como indiciaro de la antijuridicidad es que existe un pre-juzgamiento de una conducta como dolosa. El investigador o el juez al analizar la acción, presupone una antijuridicidad ya que la conducta mientras satisfaga el tipo será indiciara de delito. Bien, si se analizara del modo en que la tipicidad siempre es razón de ser de la antijuridicidad se evitaría este “pre-juzgamiento” resultando una situación de igualdad jurídica y respeto al principio de inocencia. En el mismo sentido ROXIN agrega que el tipo así concebido (como ratio essendi) cumplirá como elemento de fundamento, en cierto modo apriorístico, aunque no arbitrario y que se corresponderá con su esencia como tipo de injusto.[16]
En conclusión, el tipo como ratio essendi de antijuridicidad, es importante por:
a) El tipo, al ser ratio essendi, forma un tipo total el cual ya estimó las causales de justificación, y no las encontró en la satisfacción típica, por lo tanto, la conducta siempre típica será siempre antijurídica y siempre penalizada. Aún cuando la solución antes mencionada, debe ser la correcta racionalmente, ROXIN no llega al mismo límite[17].
b) Segundo: si el tipo lo consideramos ratio essendi se da el principio de legalidad absoluto. El tipo contendrá todos los elementos que permitan, al agente su actuar. Tal como expresa de una manera subrepticia ROXIN ,si el tipo debe fundamentar lo injusto, es preciso que contenga la totalidad de elementos determinantes de lo injusto y no solo una parte de ellos. De no ser así a la postre sería sacrificar el principio de inocencia, aún en forma superflua, lo cual ciertamente se encuentra en pugna con los principios valoricos formativos del proceso y de la sociedad en general.
c) Finalmente resulta correcto afirmar que la realización de un tipo penal del cual se ha extraído un elemento del deber jurídico, será antijurídica con menor frecuencia[18]. En otras palabras la conclusión de considerar el tipo como ratio essendi nos lleva a una antijuridicidad restringida, ofreciendo una limitación al ius puniendi del Estado y una protección al principio de libertad e igualdad de las personas.
[1] CURY, Enrique, n.3, p. 227
[2] ROXIN, Claus, n.2. p.61
[3] WELZEL, Hans, n.4, p. 96
[4] ROXIN, Claus, n.2, p. 88
[5] http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0052.pdf 25 julio 2006
[6] GIMBERNAT, Enrique, Introducción a la Parte general del Derecho Penal Español, Madrid, 1979 p.34
[7] ROXIN, Claus, n.2, p. 276
[8] FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, Derecho penal fundamental, Tomo II, Bogota, 1989, p. 328
[9] MEZGER, Edmund, n.12, p. 362
[10] ROXIN, Claus, n.2, p. 65
[11] http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0052.pdf, 25 julio 2006
[12] ROXIN, Claus, n.2, p. 64
[13] FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, n.14, p. 329
[14] http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0052.pdf 25 julio 2006
[15] FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, n.14, p. 329
[16] ROXIN, Claus, n.2, p. 277
[17] Ídem, p.287
[18] Ídem, p.89
