Otro punto de discusión doctrinario, nacido de hecho de la teoría de los elementos negativos del tipo o en general de la teoría de la ratio essendi, es sí el tipo contiene algún tipo de valoración de parte del legislador o este se mantiene inmaculado de valor y todo este proceso de contrariedad a Derecho se encuentra en la antijuridicidad desprendiendo de este modo al tipo como una cuestión objetiva y carente de sentido del deber ser.
Para CURY antijuridicidad es aquel disvalor de que es portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurídico.[1]
Para BILDING, la antijuridicidad es juicio de valor que recae primitivamente sobre el aspecto externo u objetivo de la conducta[2] Desde los tiempos de BILDING que se viene afirmando la valoración neutra que contiene la descripción penal. El tipo no se caracteriza por tener una ilegitimidad social, sino el tipo es más bien una mera descripción de hechos sucesivos que su actuar contrario a estos lo hace ser antijurídico.
BELING concibe la relación entre la ley penal, el tipo de la ley penal y las normas. Se reconoce la existencia y necesidad de las normas entendidas como “pautas que regulan la conducta humana con relevancia jurídica y permiten determinar si es contraria o conforme a Derecho al conjunto del Ordenamiento jurídico”. Según BELING, las normas son previas y están por encima de las leyes penales. [3]
En palabras de CARDENAL: las normas y los tipos están en una relación jerárquica de superioridad en donde las últimas están superpuesta a las primeras ya que contiene una finalidad diversa.
“El recurso de las normas tiene por finalidad de determinar la antijuridicidad de la conducta típica y, por lo tanto, las normas sirven de medida en el momento de contrarrestar la conducta con las exigencias del ordenamiento jurídico. En este sentido, tienen una función valorativa, pero no caracterizan al hecho como un tipo determinado de hecho. En cambio, el tipo legal o tipo de la ley penal tendría la función de señalar el contenido penalmente relevante de la acción y servir, así, de punto de partida para determinar la concurrencia del delito; posteriormente al comprobar la antijuridicidad de la conducta típica es cuando deberá comprobarse si ésta ha infringido alguna norma o una pluralidad de ellas. La norma sólo valora, ella no imprime al hecho ninguna especificación. El punto de partida de la comprobación de que concurre un delito no debe establecerlo la norma especial concreta. El punto de partida lo establece el tipo legal concreto, y sólo entonces surge la cuestión acerca de si algún modo, una norma cualquiera a una pluralidad de normas, se han infringido a través de la actuación. El contenido de las normas (los tipos o supuestos de hecho de las normas, por llamarlos de algún modo) puede tener una extensión más amplia o ser más limitado que el contenido del tipo del delito. En cierto modo, los tipos de la leyes penales son, por lo tanto, un punto de contacto entre la ley penal y la norma: proporcionan el contenido jurídico penalmente relevante que, después, se compara con las normas que le salen al encuentro hostilmente; pero sin embargo, atendiendo a su esencia son exclusivamente componente de la ley penal, no de la norma; el contenido de la norma no es congruente con ellos, o por lo menos no necesita serlo.”.[4]
Los tipos previstos en la ley penal ya establecen cuál es el contenido del delito, de modo que en relación con el contenido de las conductas delictivas si que existiría una mínima seguridad, derivada del hecho de que los tipos de delito se encuentren fijados en la ley penal. En definitiva que en la estructura del delito, a la norma sólo le corresponde la función de determinar si, y en los casos, una acción típica se ajusta (o es contraria) a las exigencias del conjunto del ordenamiento.
Primeramente es criticable esta versión que el tipo es un juicio de disvalor provisorio por que siempre tropieza con el mal entendido de que ella considera un hecho justificado como si fuera antijurídico con lo que empuja a la acción y al autor al campo de lo injusto de un modo ajeno a la vida y enfermizo.
Tal como apuntamos anteriormente[5], el gran problema de la regla-excepción o del disvalor provisorio es que la acción justificada pasaría a ser antijurídica; La lógica ocupada es que la tipicidad sería indiciaria de antijuridicidad. Nuestra solución es más correcta en este punto. Al considerar al tipo como elemento axiológico, es decir como real continente del más alto grado de significación del ser, desaparece el indicio, se elimina esa probabilidad porque ya no se necesita indagar más ya que el sujeto actúo con la motivación que pide el tipo; y pasa a ser directamente injusto verdadero, hecho antijurídico porque ya en el tipo se realizó la valoración de manera negativa, concluyendo que el actor al no cometer su acción bajo los presupuestos de las causales de justificación es directamente delito, mejor dicho típicamente-antijurídico.
Es claro que la posición de BILDING, se destaca por despreciar la idea de un tipo penal axiológico. Creemos que esta conclusión debe tener su fundamento en como BILDING desarrolló su teoría general del delito.
Bajo un prisma objetivo, es lógico que la descripción del hecho delictivo en el tipo describa aquellas que poseen una connotación eminentemente científica, es decir que se desprende de toda consideración del tipo axiológico, ya que de esta forma y pensado así, se podría cumplir con la primicia de objetividad de su teoría del tipo. En consecuencia, el agente, para BILDING, sólo satisface el tipo descriptivo por la sola adecuación de conducta con el tipo y no por las connotaciones de índole axiológica que pueda tener el agente. Ciertamente la concepción bildiniana no responde a la realidad ya que el tipo que describe solo conducta no es tan numeroso, como aquel que si describe interpretaciones valorativas para llegar a configurar una acción el tipo.
Por lo anterior ROXIN, se aparta drásticamente de la tesis del escritor objetivista. Él doctor ROXIN, no puede concebir que el tipo sea puramente descriptivo y que el tipo penal no se de juicio de valor alguno. “estas y otras formulaciones condujeron en su tiempo a malos entendidos.”[6] Malos entendidos que se pasan a detallar:
Con la expresión el tipo es valorativamente neutral puede afirmarse, que el tipo no contiene ningún juicio de valor del legislador. La comprobación de que alguien ha matado a otro no permite deducir consecuencias respecto de la antijuridicidad de la acción; por cierto que la acción pudo ser realizada en defensa necesaria, en guerra, o ser la acción de un verdugo. Con tal afirmación sólo quiere expresarse que una acción típica en muchos casaos puede ser antijurídica, pero no que la comprobación de la tipicidad contenga ya la valoración del hecho como antijurídico o que la indique. [7]
Con claridad se logra apreciar que la posición de BELING puede fallar en los tipos penales abiertos estos son aquellos que la materia de prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medios de elementos objetivos, por lo tanto, no podría indicar antijuridicidad, siendo la única forma de comprobar la antijuridicidad en forma positiva.[8]
Por cierto, lo que realiza el legislador es lo siguiente: los bienes jurídicos son únicos no creemos que existan bienes jurídicos penales, civiles, administrativos, etc. Los bienes jurídicos tutelados son, en palabras sencillas, los que protege la carta fundamental. Es así que estos bienes, por convivencia social, el ordenamiento jurídico los protege y les da distinto tipo de protección, a saber, protección civil, administrativa, penal, económica, etc. Por ejemplo la propiedad que es un bien eminentemente patrimonial tiene su mayor protección en materia civil. Ahora, lo que hace el Derecho Penal es que determinadas conductas, las más lesivas contra este bien jurídico, la eleva a la calidad de delito por el principio de ultima ratio. Fallaron todos los ordenamientos jurídicos (de ahí que rechazamos la posición de BELING al decir que existe un solo ordenamiento jurídico); y el Derecho Penal pena aquella conducta que es lesiva a dicho bien. Volviendo, la tarea del legislador penal sólo es seleccionar las conductas; y porque lo hace por la sencilla razón que las conductas en sí representan una enemistad social. Es ahí la valoración del legislador. Por lo contrario, concebir que la acción en sí no es lesiva nos encontraríamos que cualquier conducta sería penalizable, porque por mero capricho legislativo elevaría al carácter delictivo, cosa que no se acepta en los criterios modernos de política criminal.
Resumiendo el legislador realiza su valoración al tipificar conductas, entonces pensar, como lo hace BELING que el tipo carece de valoración no lo compartimos.
También esta “neutralidad valorativa” se encuentra frente al juez, en el sentido, cuando los elementos contenidos en él provienen del ámbito del ser en el sentido de las ciencias naturales y el juez sólo debe comprobarlos sin necesidad de valorar.
Se de conocimiento que el tipo ya perdió su carácter de “puramente descriptivo” como hace referencia BELING. Es por ello que posteriormente hace una corrección en el sentido que “puramente descriptivo sólo quiere decir un comportamiento humano no resulta normado como antijurídico por el tipo penal”[9].
En este punto entramos a analizar los elementos normativos cosa que se trato[10]
“La conexión realizada de las significaciones de la neutralidad valorativa, permanece. Cuando más se tiende a ver en los elementos del tipo elementos normativos y a reconocer que los elementos están en la esfera del ser y los de la esfera valorativa están entrelazado unos con otros, resulta cada vez menor la posibilidad de sostener una tajante separación entre valoración y objeto de valoración”[11]
ROXIN, nos deja claro algo: el tipo al estar integrado por diversos elementos estos pasan a ser parte se integrantes elementos que definen su sentido y alcance. En los hechos, estos elementos no son más que caracterizaciones que permiten, de una u otra manera, interpretar el tipo para alcanzar su verdadero sentido jurídico penal.
Los elementos normativos vinieron a dar un alcance axiológico al tipo, desprendiéndose así, de lo frío que resulta la concepción de BELING del tipo neutral axiológico. De esta manera, pensamos, que el tipo resulta beneficiado ya que pasa a reflejar con mayor precisión los motivadores que tuvo el actor (por ejemplo el actuar sin derecho debe buscarse los motivadores que se adecuan para que el sujeto actúe sin derecho); en la medida que estos se adecuen a la figura descriptiva, tanto de manera descriptiva objetiva-subjetiva como de manera normativa estaremos en presencia de un hecho delictivo. En el mismo sentido: “la adecuación típica convierte a la acción en acción antijurídica, naturalmente no por si sola, sino en vinculación con la falta de especiales fundamentos que excluyen la antijuridicidad…el tipo penal es un juicio por el cual se establece que la acción subsumida en él constituye un injusto mientras no se demuestre lo contrario” precisando lo contrario sería la valoración de los elementos negativos del tipo.[12]
Como ya fue analizado en la evolución del concepto de delito[13] que desde una objetividad ha comenzado una inclinación subjetivista, no solo en el Derecho Penal, sino en toda rama del que hacer jurídico y filosófico general, se critica la neutralidad valorativa propuesta por el jurista de principio de siglo XX. Ahora, los nuevos tiempos han querido dar una concepción valorativa al tipo y esto arranca ya desde considerar al tipo como una estructura en donde se encuentran elementos normativos y descriptivos. Con la inclusión de los elementos normativos se dio un gran avance en esta materia.
“La teoría de la consideración axiológica del tipo (WOLF, MEZGER entre otros) encuentra su respaldo filosófico en los valores del sudoeste alemán. Esta teoría separa el reino de los valores del reino del ser, valorativamente neutro. Si los representantes de esta concepción en las ciencias jurídicas entienden el tipo penal como un entrelazado de elementos valorativos y del ser, carente de conformación de los hechos de la vida, al ser recibido en un tipo penal sufre una transformación categorial mediante conceptos jurídicos regidos valorativamente.
Con respecto al tipo penal, esto implica que sólo los elementos neutrales valorativamente en el sentido de las ciencias naturales son propiamente tales. Los elementos valorativos del tipo no son reales sino que existen sólo en la cabeza del legislador, del juez, del científico y son trasladados al ser por ellos. Esta concepción del concepto del ser es una consecuencia ulterior del positivismo.”.[14]
[1] CURY, Enrique, n.3, p. 347
[2] FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan, n.1, p.234
[3] CARDENAL, Sergi, n.6, p. 60
[4] Ídem, p 60-62
[5] En esta obra capitulo II 1.2, p.65
[6] ROXIN, Claus, n.2, p. 57
[7] Ídem, p. 58 la cursiva es nuestra
[8] Ídem, p. 5
[9] Ídem, p. 59
[10] En esta obra capitulo II 1.1, p. 61
[11] ROXIN, Claus, n.2, p. 64
[12] Ídem p. 65 la cursiva es del original.
[13] En esta obra Capitulo I 1., p. 9
[14] ROXIN, Claus, n.2, p. 75-76
