Teoría de los elementos negativos del tipo y sus consecuencias jurídicas - Esquema neoclasico

En lugar de la coherencia formal del pensamiento jurídico penal clásico se prefirió un sistema que apuntara a un concepto de delito que obtuviera los fines perseguidos por el Derecho Penal y las perspectivas valorativas que sirven de base.

“La teoría clásica fue progresivamente substituida por una corriente de pensamiento a la que se llamó neoclásica o teleológica. Esta nueva concepción se fundó en tres "descubrimientos" esenciales:

1. Primero, en el dominio de la "tipicidad", la determinación de los elementos normativos del tipo legal.
2. Segundo, la constatación de los elementos subjetivos de la antijuridicidad (violación de bienes jurídicos y violación de normas).
3. Tercero, el reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad. Esta fue definida como un reproche formulado a quien libremente actúa contra el orden jurídico.”[1]

Para los penalistas de la línea neokantiana “la realidad del Derecho no es la realidad escueta del mundo natural, sino la realidad social llena de sentido. El Derecho refiere a los hechos a valores y fines: a los intereses de la sociedad y al fin de castigo de las conductas lesivas de estos intereses”, siendo entonces cuando la tipicidad recibe el valor y comienza a captarse como sentido de prohibición con fines protectorios y la antijuridicidad, sin perder su forma (contradicción abstracta con el orden jurídico), se sustancia como lesividad para los bienes jurídicos fundamentales que el Derecho Penal protege.[2] Sintetizando: “el modo de pensar propio de esta fase (neoclásica) se determinó por la teoría de pensamiento derivada de las ideas neokantianas, que conjugadas con el método científico-naturalístico del observar y describir, restauró una metodología propia de las ciencias del espíritu caracterizada por el comprender y el valorar.”[3]

Los defectos de esta concepción fueron criticados por los sostenedores de la teoría finalista.

A la distinción radical entre el mundo normativo y la realidad concreta defendida por el neokantismo, Hans WELZEL opone dos ideas básicas: primero, la de las "estructuras lógico-objetivas" previas a toda regulación jurídica y, segundo, la de la naturaleza de las cosas. Según WELZEL, el comportamiento humano debe ser tomado en cuenta por el legislador al elaborar las normas legales. La idea clave de esta concepción es la referente a la acción humana. Esta es caracterizada esencialmente por su estructura finalista. Esto significa que su autor tiene la capacidad de proponerse diferentes objetivos y de orientar su comportamiento en relación con ellos. La capacidad del autor está en relación con sus posibilidades de prever las consecuencias de su acto y con el conocimiento que tiene de la causalidad.[4]

Este planteamiento general se desarrolla de forma diversa por las dos direcciones del neokantismo: la Escuela de Marburgo, (Sus representantes son, fundamentalmente, Cohen y Natorp a nivel general, y Stammler en el ámbito de la ciencia y la filosofía del Derecho) y la Escuela sudoccidental o de Baden (fundamentalmente, Windelband y Rickert a nivel general; en el ámbito de la ciencia y la filosofía del Derecho merecen ser destacados Lask yRadbruch. Sobre las diferencias entre el neokantismo de Stammler y el de la Escuela Sudoccidental),

Ambas escuelas se caracterizan por la atención que conceden a la teoría del conocimiento, por entender que es a través de ésta como la filosofía puede proporcionar la base necesaria a las ciencias empíricas. Sin embargo, mientras que la primera se ocupa, fundamentalmente, de exponer la estructura formal del conocimiento, en la que fundamenta su validez general, la segunda destacó el vínculo entre las categorías del conocimiento y la referencia a determinados valores que se produce en las ciencias culturales

“Caracterizase el esquema neoclásico por el dominio de una concepción social de la acción una “teoría normativa” de la culpabilidad la inclusión en el tipo (objetivo descriptivo) de elementos valorativos y su puesta en función de conocimiento y aun de fundamento de la antijuridicidad y la presencia de elementos subjetivos del injusto, hasta ese momento referido sólo a lo meramente objetivo. Es distintivo del esquema neoclásico el reconocimiento de que injusto sigue siendo prevalentemente objetivo, pero de modo excepcional se funda en particulares elementos subjetivos: objetivo, pues, pero no en todos los casos y la admisión, en similar sentido de que la culpabilidad permanece como subjetiva de modo preponderante, pero se integra como elementos normativos (aquél que define de forma valorativa un delito. No se debe entender aquellos que requieren un ánimo especial del agente para perfeccionarlo); subjetiva, pues, pero no totalmente.

Es posible apreciar una línea con tendencia objetivista y otra con marcada inclinación al subjetivismo que acentúa las concepciones subjetivas del injusto y la tentativa, otorga un desarrollo macrocefálico al “desvalor del acto”, convierte la culpabilidad en un reproche ético-social de los motivos íntimos del actuar y preconiza como primordial misión del Derecho Penal la de formar la conciencia ético-social de la comunidad”.[5]

1.3.a) La acción socialmente relevante

“El concepto de acción, se debilitó, según PLASCENCIA, su concepción mediante el uso del término comportamiento, el cual engloba la actuación de la voluntad humana en el mundo exterior, con lo que se transformó en comportamiento voluntario, realización de voluntad, comportamiento espontáneo o sencillamente comportamiento humano (concepto causal de acción) y se pretendió suprimir el concepto de acción e iniciar el análisis de la estructura del delito por la tipicidad”[6]

De esta forma la acción pasa a tener una cualidad de socialmente relevante.

“La acción desde un punto de vista psicológico es igual al concepto causal de acción de la escuela clásica: mero impulso de la voluntad. Objetivamente: se le da más importancia a su comportamiento social y trascendente; es decir, mas importancia a su comportamiento externo por lo relevante socialmente.

Un sector considerable de la doctrina y la legislación comparada aceptan gran parte de los hallazgos de la teoría social de la acción tal como la ubicación del dolo en el tipo de injusto, el concepto normativo de la culpa o imprudencia fundado en la infracción de un deber objetivo de cuidado (social de la acción), la exigencia de elementos subjetivos de justificación, el tratamiento del error de prohibición y la teoría del dominio del hecho parta la determinación de la autoría”.[7]

Los principales exponente s de la teoría de la acción social se detallan a continuación con una prepuesta simplificada de sus postulados[8]

“SCHMIDT, fue quien ideó un concepto “social” de acción que pretende funcionar como tercera vía entre finalismo y causalismo, pero que a veces se construye de un modo o de otro. Para ellos la acción consiste en la causación voluntaria de un resultado social o jurídicamente relevante. Si la relevancia es “social”, pero pre-típica, el concepto tiene que ser finalista, o se cromatiza con una peligrosa ética social; si es jurídica, el concepto de la acción sería jurídico penal y no ontológico, lo que impedirá la existencia de acciones atípicas, pues es precisamente ya no serían acciones para el sistema del derecho penal.

Para MEZGER, la acción es un concepto valor que contradictoriamente, corresponde también a “una imagen de hecho natural”, que en el Derecho Penal ostenta la calidad de sustantivo al que se refieren atributos de la antijuridicidad y la culpabilidad. La conducta así entendida representa la más alta unidad de todos los fenómenos punitivos, pero también la exclusión de todo lo que de antemano no despierte interés penal”.

JESCHECK determina la relevancia social por tres criterios distintos: la finalidad, en la comisión dolosa; la causalidad, en las culpas y la conducta esperada por el Derecho (“dirigibilidad”), en las omisiones. CURY citando a JESCHECK agrega que “Un comportamiento es socialmente relevante cuando afecta a al relación del individuo con su mundo circundante y sus consecuencias alcanzan a este último”[9]

“En conclusión la definición neoclásica de acción, estruja las reglas metodológicas que se derivan de la estructura estratificada del delito, es decir en cada una de los componentes del delito: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que representan unidos por un eslabón formando un solo gran componente; Efectivamente desde un punto de vista lógico y técnico jurídico, el concepto de acción “social” peca por anticipar una función propia del tipo penal, cual es su relevancia. Es indudable que el tipo no crea la estructura ni el concepto de acción, ni aun su sentido social, limitándose a seleccionar las acciones relevantes para el campo de la punibilidad. Aunque en los tipos sólo se encontraran acciones socialmente relevantes, porque la ley penal no se dirige a la regulación de fruslerías, ni de interferencias meramente subjetivas la relevancia social no es sinónimo de jurídico penal. De veras, por fuera de los tipos existen acciones, no solo privadas, intimas o personales, sin trascendencia interpersonal, sino también socialmente relevantes, pero que el Derecho Penal no incrimina, bien porque no constituye ilicitudes, ora porque, siéndolo, no revisten significancia bastante para merecer pena. Así se infiere del carácter sancionatorio, accesorio y fragmentario del Derecho Penal”[10]

Por su parte, CURY concluye que: “Se atribuye sobre todo el mérito de abarcar en su concepto todas las formas de conducta jurídicamente significativas (acción omisión, hechos dolosos, hechos culposos). Pero la noción de que se sirve está recargada de componente valorativos, a causa de lo cual es imposible distinguirla de los restantes elementos del delito y recae en la tendencia neokantiana de disolver la acción en el tipo. Además, nunca se la ha formulado de una manera precisa y clara, justamente porque los ingredientes axiológicos difuminan sus contornos. Por esas razones ha tenido escasa difusión.”[11]

1.3.b) Elementos subjetivos del injusto

El tipo deja de ser objetivo-descriptivo. En cuanto a la tipicidad, la concepción puramente descriptiva y libre de valor en el tipo resultó hondamente afectada por el descubrimiento de los elementos normativos, que requieren la atribución de un contenido de valor para alcanzar un sentido susceptible de aplicación. De igual manera, se descubrieron los elementos subjetivos del tipo, lo cual vino a superar por completo la concepción puramente objetiva y simplemente determinada por factores pertenecientes al mundo exterior.[12]

Con la introducción de los elementos valorativos (como el caso de los ánimos especiales vg. En el hurto, el ánimo de obtener provecho ilícito; En el concierto, la finalidad de cometer ilícitos; en el homicidio la finalidad de causar la muerte), estos ánimos quebraron el carácter objetivo del tipo, lo que de una u otra forma fundamenta mucho subjetivismo que comienza desde esta tesis hasta en la actualidad; y posibilitan la apreciación de juzgamiento teniendo presente al sujeto que será juzgado ; En los tipos que exigen ánimos especiales no basta la realización de los elementos descriptivos y normativos solamente, y menos aún la sola parte objetiva y externa del comportamiento, sino que para configura el tipo por una parte, y la tipicidad por otra debe haber una conjunción entre los elementos normativos y la parte objetiva y externa de la conducta. Concluyendo, cuando la norma exige ánimos especiales si estos no se configuran el tipo delictivo tampoco.

“El tipo dejó de aparecer como descripción no valorativa de un proceso externo y pasó a ser un instrumento pleno de sentido en manos del legislador, que reuniría los elementos que la conformaban. El tipo se convirtió en un tipo de injusto, en el sentido de conjunto de los momentos de antijuridicidad típicos de la correspondiente clase de delito. Como consecuencia de un nuevo cometido, el tipo se ubicó al mismo nivel de la antijuridicidad, como en el sistema clásico, sin que limitara a su tarea formal de fijación de los elementos de antijuridicidad, como en el sistema clásico; seguirían subsistiendo como únicos elementos materiales del delito la antijuridicidad y la culpabilidad.”[13] Sencillamente, el tipo contiene lo antijurídico. Esta es la llamada teoría de la ratio essendi. El tipo lo que hace es describir el injusto penal.


Siguiendo a JECHECK, propone ZAFFARONI la siguiente clasificación de los tipos con elementos subjetivos, previa advertencia de que la teoría advino al Derecho Penal con las clasificaciones y estas varían, a veces confusamente, de un autor a otro:

A) DELITOS DE INTENCIÓN: también llamados de “tendencia interna trascendente” (o “sobrante”): al dolo genérico, se agrega un fin ultra típico que el agente debe perseguir para que se de el tipo subjetivo, pero que generalmente no ha menester que alcance. Aquí se comprenden:

1) los delitos de resultado cortado, que se consuman sin que el agente alcance el fin propuesto. El efecto de esta técnica tipificadora es el de anticipar la consumación, impidiendo que el hecho se quede en tentativa ante la incosecuención del fin. Ejemplo: cohecho propio.

El cohecho propio se produce cuando el servidor público recibe para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales.[14]

En nuestra legislación el articulado 248 del Código Penal expresa: “El empleado público que por dádiva o promesa cometiere alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este título además de las penas señaladas para ellos, incurrirá en las de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa de la mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada.”

En consecuencia basta en el cohecho propio, que el empleado oficial reciba la dádiva para los fines indicados en la norma, aunque esos fines no se realicen o cumplan; de modo similar, en el cohecho activo basta que el particular ofrezca la dádiva para tales fines, aunque estos no se alcancen.

El cohecho activo esta regulado en el artículo 250 del Código Penal que lo define “El sobornante será castigado con las penas correspondientes a los cómplices en los casos respectivos, excepto de inhabilitación y suspensión”.

2) los delitos incompletos de dos actos, en los cuales la conducta típica es un medio para la otra conducta, no debiendo esta última alcanzarse, pues en tal caso se daría un concurso de hechos punibles.

1.3.c) El injusto típico[16]

En cuanto a la antijuridicidad, la cual hasta entonces se le contemplaba como oposición formal a una norma jurídica, se dedujo la finalidad de los preceptos penales que era preciso concebir el injusto en forma material, como dañosidad social. El punto de vista material abrió la posibilidad de graduar el injusto según la gravedad de la lesión de intereses. En caso de que, en realidad, faltare toda lesión de intereses, el hecho no podría ser antijurídico.[17]

El injusto es la conducta contraria a los valores. Los elementos formales – descriptivos de la escuela clásica, se transforman en elementos materiales normativos, en esta escuela. Teoría de la Ratio Essendi: el tipo contiene lo injusto. Lo injusto penal debe estar tipificado. El tipo es fundamento y esencia del injusto penal. Por eso se habla de tipo de injusto o injusto típico.

Reconocemos que para esta escuela lo que el tipo hace es describir el injusto penal; es decir, el tipo contiene lo antijurídico. Lo antijurídico está tipificado. El injusto tiene preponderantemente naturaleza objetiva. Entonces, finalmente se propone una sinergia entre tipicidad y antijuridicidad favoreciendo la creación de la teoría de los elementos negativos del tipo.

“Sabemos ya que el esquema neoclásico, el tipo pierde sus caracteres puros de objetivo y descriptivo, admitiéndose en su seno la presencia cada vez menos restringida, de elementos valorativos, y también de los elementos subjetivos. Al tornarse valorativa y , en ciertos casos, también parcialmente subjetiva, la descripción típica deja de ser por completo independiente de la antijuridicidad, para mostrarse, ora como la razón de ser, ya como la razón de conocimiento de esta, es decir, como su fundamento o su indicio en el campo penal. Algunos llegan a formular, (WOLF, FRANK) un a extrema fusión de tipicidad y antijuridicidad, declarando que el tipo es en todo caso “antijuridicidad tipificada”, en el las causas de justificación actúan como elementos negativos” del tipo: una conducta es típicamente antijurídica, a condición de que no este justificada, y, en caso de estarlo, desaparece el injusto típico, vale decir, al propio tiempo la antijuridicidad y la tipicidad. También exigen que todas las causales de exclusión de antijuridicidad, la actuación de especiales elementos subjetivos (elementos subjetivos de la justificación. Pero la punibilidad no se conforma con la antijuridicidad de la acción, sino que exige, en todo caso y siempre su tipicidad (acción típicamente antijurídica), que no es un elemento substancial e independiente de delito, sino un atributo o adjetivo de la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad.”[18]

“En lo que atañe a la técnica legislativa de confección de tipos, la descripción típica se vale de elementos objetivos, subjetivos y normativos:

A) ELEMENTOS OBJETIVOS: describen estados y procesos externos, susceptibles de ser determinados espacial y temporalmente, perceptibles por los sentidos, “objetivos”, fijados en la ley por el legislador en forma descriptiva, y que han de ser apreciados por el juez mediante la simple actividad de conocimiento. A ellos se asimilan las menciones típicas de estados y procesos anímicos en otras personas que no sean precisamente el autor.

B) ELEMENTOS SUBJETIVOS: por medio de ellos el legislador describe (son pues también descriptivos) ciertos estados y procesos anímicos del agente que el juez ha de comprobar como característica del injusto punible, sirviéndose para ellos del simple conocer.

C) ELEMENTOS NORMATIVOS: son presupuestos del injusto típico que solo pueden ser determinados mediante una especie de valoración de la situación de hecho.”[19]

Es de vital importancia la inclusión de los elementos normativos en el tipo ya que sirve de base y de fundamentos para el posterior desarrollo de que el tipo contiene valor y constituye el primer escalón de la teoría de los elementos negativos del tipo.

Otro punto de importancia de la escuela neoclásica en la antijuridicidad, es que con el auxilio de la antijuridicidad material (aquella que declara antijurídica la conducta que contradice una ley positiva que se ajusta a presupuestos trascendentes al ordenamiento jurídico[20]) se desarrollan nuevas causales de justificación más allá de los supuestos legalmente previstos, por ejemplo, el estado de necesidad supralegal, que responde a la consideración de que, si no hay otro remedio, es útil socialmente la salvación de un bien jurídico de superior valor a costa de otro menos valioso.[21]