Teoría de los elementos negativos del tipo y sus consecuencias jurídicas - La regla excepción de las causales de justificación

El antecedente de la regla-excepción de las causales de justificación es la llamada materia de prohibición que sigue CURY, recogida de WELZEL.

WELZEL, define tipo penal como la descripción concreta de la conducta prohibida[1]. En otras palabras no es más que el agente que cumple con la descripción legal de un delito cumple, así mismo, con la norma de prohibición. Por lo tanto lo que hace WELZEL es que la adecuación típica sea sinónimo de contrariedad a la norma, denunciando la contradicción de una conducta con una norma particular. De ahí se satisface por completo el estadio de tipicidad de la teoría del delito. Por otra parte antijuridicidad significa la oposición de la realización del tipo de una norma prohibitiva con respecto al ordenamiento jurídico como un todo.[2]

FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, nos proporciona una síntesis envidiable de la materia de prohibición: “La materia de prohibición (mandatos o prohibiciones), es decir, la norma que la ley incriminadota presupone. Si una conducta es típica, quiere esto decir que es materia de la prohibición legal; de consiguiente quien realiza una conducta adecuada al tipo, realiza al mismo tiempo una conducta contraria a la prohibición normativa contenida en el tipo. Esta antinormatividad de la conducta típica es, sin embargo, sólo un desvalor provisional, pero en este se funda la diferencia de desvalor entre una conducta atípica y una conducta justificada. Ese desvalor provisional de la conducta típica funciona como indicio de la antijuridicidad del comportamiento”[3]

Por todo lo anterior, desde nuestro prisma, creemos que la materia de prohibición no refleja de manera exacta la conducta típica ya que “conducta típica es antinormativa porque infringe los imperativos jurídicos”, pero posteriormente agregan que sólo se trata de una antijuridicidad provisoria (un desvalor provisional) lo que ciertamente carece de una contundencia sistemática.

Por una parte pareciera decir que siempre la materia de prohibición será típica y posteriormente la misma acción que en principio es típica deja de serlo adquiriendo un carácter provisional de antijuridicidad (teoría de ratio cognoscendi). Aunque parezca reiterativo, el sistema Penal debe aportar a la seguridad jurídica absoluta ya que se trata del sistema jurídico en donde las sanciones por contravención se radican en las personas ya que son difamantes. La materia de prohibición desde nuestro punto no ayuda a tal principio moderno, sino, por el contrario lo que hace es dar inseguridad, porque si se interpreta que una conducta es típica y constituye un desvalor provisional, también podría interpretarse que una conducta, que en principio es atípica por materia de prohibición, se transformaría provisionalmente en típica., resultado que desechamos de plano.

“Para WELZEL el tipo es la materia de prohibición. De ahí que la conducta por él dibujada represente una forma comportalmental se aparta gravemente de los órdenes históricos de la vida social. Si pues, este es el sentido social del tipo, no es posible que esté tan desconectado de la antijuridicidad que las causas de justificación no lo inmuten. Si típico significa penalmente prohibido (descrito en la ley penal como delito), parece una perogrullada que no lo sea lo justo o lo justificado, que precisamente exceptúan o recortan la materia de prohibición tanto como la prohibición misma, ya que las causas de justificación se proponen como generales “tipos permisivos” que se oponen a los especiales “tipos prohibitivos” en que las figuras criminales se definen”.[4]

Sin embargo esta materia de prohibición no es absoluta, tal como apunta CURY: “pero los mandatos y prohibiciones de las normas nunca son absolutos sino que determinadas situaciones en que la preservación de la paz social así lo exige, su quebrantamiento se encuentra permitido. (...)Sin embargo, dado que las causales de justificación constituyen una excepción respecto de la prohibición general, la verificación de la tipicidad del comportamiento es también indicio de su antijuridicidad. (…)La función indiciara cumple así un sentido práctico pues la comprobación de la tipicidad no se identificará con la de la antijuridicidad. Aquella facilita ésta convirtiéndola en un proceso de regla-excepción”.[5]

Para nosotros las excepciones son recursos escasos que no constituyen un principio general. CURY afirma que las causales de justificación no son más que agentes extraños en el ordenamiento jurídico y por lo tanto excepcional y la regla general, es decir lo normal lo cotidiano será la antijuridicidad.

Desde nuestro punto de vista, existe una confusión con la denominación excepcional de las causales de justificación.

Establecer, como piensa CURY, un sistema de regla-excepción es un capricho legislativo, dando como resultado que la defensa de un bien jurídico por parte de la victima se convertirá en una conducta excepcional; de tal manera restrictiva. Los tiempos modernos nos llevan a que la protección de los bienes jurídicos debe ser defendida de una manera absoluta y no restrictiva.

En el Derecho Penal, como en todo ordenamiento jurídico, lo general es la libertad o permisión de la conducta y lo excepcional su prohibición, bajo cualquier consecuencia sanciona; (…) “lo que no está jurídicamente prohibido, esta jurídicamente permitido”.[6]

Por lo anterior resulta dudoso que el legislador establezca una concepción de regla general- excepción en las causales justificas de Derecho, ya que la excepción, por principios de hermenéutica jurídica debe restringir su campo de aplicación, resultado garantísta para el actor y desfavorable para la victima o persona que actúa bajo una causal justificada. Por lo tanto tal interpretación debe ser desechada.

“La pertenencia de un elemento al tipo penal es independiente de lo meramente exterior o causal: ello no depende de si la circunstancia de hecho está contenida en una prescripción de la parte especial o una disposición de la parte general (elemento negativo del tipo), o si el legislador la ha descrito o si es el juez quien debe deducirla para su interpretación la definición de una premisa valorativas”[7].

Entendido así, el tipo resulta como un elemento delimitador ya que de esta forma sólo serán penalmente reprochables aquellas conductas que no estén amparadas por una causal de justificación. Estas conductas son las que al derecho penal le importan y por ello las sanciona. Revisado con el prisma de la doctrina mayoritaria, en cambio, llegaríamos a así la conclusión que la acción de matar en legítima defensa sí satisface el tipo, por lo tanto es indicio de antijuridicidad posición que debe ser rechazada.

En cuanto a las prohibiciones de los tipos penales, serían, pues, no excepcionales y las causales de justificación, según la tesis dominante (que niega todas las formas de la teoría de los elementos negativos del tipo) funcionarían a su vez como excepción a los tipos prohibitivos, lo que responde sin duda a una mala lógica jurídica y proporciona de la realidad una imagen artificiosa y descolorida.[8] La libertad, por lo tanto, al ser principio general determina que lo típico sea excepcional, por lo tanto una figura justificada de Derecho tendrá como fundamento la libertad, es decir será una conducta general y por no ser típica no sería excepcional.

NOVOA ha criticado esta “libertad” excesiva agregando que”algunos penalista incurriendo en una generalización inaceptable, afirman que todo lo que está fuera de lo típico está en una “zona de libertad”, con ello desconocen: a) que fuera de lo típico hay un campo de antijurídico y b) que dentro de lo típico puede haber conductas conforme a Derecho”.[9]

Opinamos que sustentar una excesiva libertad como algo inaceptable no esta de acuerdo a los principios de nuestra sociedad. De hecho tal conclusión nos parece inaceptable.

El fundamento que NOVOA da para el desconocimiento de una acción generalizadora inaceptable se funda en lo indiciario de la acción (cosas ya debatida), pero no da un fundamento filosófico del porque sería inaceptable tanta libertad.

Tampoco el sistema peligra con la opinión del jurista NOVOA, ya que para nosotros la conducta es típicamente antijurídica evitando las especulaciones indiciarias que hace referencia NOVOA.

El postulado que lo no prohibido está permitido, no es sólo un principio fundamental del Derecho, sino que asume el rango de axioma lógico-ontológico, fundamental del pensamiento jurídico[10]. Este principio de libertad, además, justifica que el tipo sea excepcional, además pensarlo así se está en completa armonía con el principio de ultima ratio que tiene el Derecho Penal, el cual limitara la acción de punir conductas.

La tesis de NOVOA que fuera de lo típico hay un campo antijurídico no está de acuerdo, tampoco, a los principios Constitucionales Penales; porque además de estar interfiriendo, la opinión de NOVOA, con la característica de ultima ratio que posee el Derecho Penal también desprecia el Principio de Legalidad, que en básicamente dice que el Estado solo podrá dirigir castigo punitivo por una conducta descrita en la ley penal anteriormente promulgada y publicada a la conducta que se quiere castigar. Por lo tanto aquella afirmación del campo antijurídico fuera de lo típico en materia Penal carece de fundamento debido que sí una ley no la describe lo típico no hay un delito, al no haber delito esa conducta es libre y como tal el Estado no la puede sancionar, por no ser contraria al ordenamiento jurídico punitivo.

Fuera de este argumento libertario también puede darse un argumento lógico-interpretativo, en el sentido que las causales de justificación se encuentran integrando el tipo y, por ende, no son excepciones del ordenamiento jurídico. Dicha afirmación se encuentra en el articulado general del código (Art.11) que son aplicables a los Libro II y III del Código Penal.

La técnica estatutaria del legislador, con el elemento sistemático y ordenado de la ley, es expresar que dichas causales tienen alcance general y no excepcional. En el mismo sentido: “no hay dudas respecto a la integración de la ausencia de las causales de exclusión de antijuridicidad en el tipo, porque precisamente la Parte General se formó por un proceso de sacar entre paréntesis, deducir a un denominador común para evitar repeticiones de estos y otros elementos que en un principio encuentran en cada delito singular.”[11]

La fórmula, casi matemática anunciada proviene del vocablo alemán “vor die klommer” que literalmente dice “antes del paréntesis”. Esta expresión se utiliza en las matemáticas para designar al signo o cifra que va antes de un paréntesis que contiene operaciones con otros signos o cifras, siendo un factor que afecta a todo contenido del paréntesis. Por ejemplo: A (B-C). En este contexto, el pasaje significa que las causas de justificación se han llevado a la parte general o sea, antepuesto al respectivo tipo de la parte especial, y que en el mismo va sobreentendido la ausencia de ellos[12]

Como complemento es preciso mencionar que esta ecuación matemática aplicada a la ciencia del Derecho Penal, nos da como resultado una característica dogmática de los elementos que debe contener el tipo.

a) Por otra parte nos encontramos con lo que “sale del paréntesis” esto es la causal de justificación de legitima defensa, que en su presupuesto negativo es la no existencia de ella. “Los elementos del deber jurídico, no sólo determinan el deber jurídico, sino que además no pueden ser sustraídos de la descripción del hecho.”[13]; Otra opinión en el sentido anterior: CEREZO MIR, en sus cursos de Derecho penal español:”La tipicidad y antijuridicidad quedan ya plenamente fusionadas en la teoría de los elementos negativos del tipo. Con arreglo a esta teoría pertenecen al tipo no solo las circunstancias que fundamentan el injusto de una figura delictiva, sino también como elementos negativos, la ausencia de las circunstancias que sirven de base a las causales de justificación.”[14]. Imaginarse lo contrario nos llevaría severos problemas de constitucionalidad por menoscabo al principio de legalidad.

b) El tipo estaría compuesto, por lo tanto, de una conducta a prohibir: el matar a otro, por ejemplo, el tipo propiamente tal

c) Por último, la pena asignada, la cual es el efecto de la valorización que realiza el legislador, y por consiguiente la sociedad entera, para repudiar la conducta que describe un actuar ilícito, no sólo por el matar a otro, sino que hacerlo sin una justa causa. Creemos que finalmente eso pareciera ser lo realmente repudiable para la sociedad: el matar sin justa causa y no el solo hecho del homicidio o el dar muerte a otro.

Anexado con la materia de prohibición, al salir del paréntesis las causales de justificación ya deja de ser excepcional la causa justificada, porque como todo elemento fuera del paréntesis, es el factor de determinación de las operaciones que están incluidas dentro del paréntesis. En otras palabras: A esta influyendo a la operación contenida en (B-C) ya que se da una ecuación en donde A al ser la causal de justificación esta integrando todo el tipo perdiendo, de esta forma, el carácter excepcional planteado por CURY, ya que es elemento integrante del la descripción prohibida.

Esquematizado sería:

Causal de justificación (conducta a prohibir+ sanción)

Cuando el legislador reduce el ámbito de aplicación de las causales de justificación lo ha hecho también en términos generales, pero protegiendo determinados bienes jurídicos. Es así que en el párrafo 11 del Libro II, título X Art. 489 las causales de eximente de responsabilidad las hace extensivas a los simples delitos contra la propiedad y a todas las figuras penales que abarca la lesión a éste bien jurídico. No por ello dejan de ser de carácter general las causales de justificación sino por técnicas político criminales se estableció de esa manera. Sin embargo esto tampoco altera la regla de A (B-C). Por lo anterior aun cuando las causales del artículo 489 son limitadas en su aplicación no por eso dejan de tener el carácter de generales. Solo es técnica político-criminal de reducción de causales de justificación en la lesión del bien tutelado. Es más se podría plantear que en estos delitos donde el legislador ha consignado causales justificadas especiales hay una doble protección.

En cuenta:

Las causales de justificación generales + las causales de justificación especificas (el tipo + la sanción).

Sin embargo WELZEL plantea que: “al respecto, es totalmente indiferente en que parte de la ley esta regulada una causal de justificación. Aun cuando el tipo digiera por ejemplo- el que mate a otro, salvo que obre en legítima defensa-, esta no se convertirá en una característica negativa del tipo (…); A la materia de la prohibición pertenece exclusivamente el dar muerte; la legitima defensa no anula la materia de prohibición, sino la antijuridicidad de ella.”.[15]

WELZEL, llega a esta conclusión debido a que éste no configura al tipo como continente de valor. Pero, opinamos que el tipo es valorativo en sí: ya por la inclusión de los elementos normativos, o bien por que en el se entienden las causales de justificación inmersas en el tipo. Entonces en ambas, el tipo ya tiene valor por lo tanto, esta causal de justificación anula la antijuridicidad, pero también anula la tipicidad debido a que contiene el elemento axiológico en el tipo. Es por ello que pensamos que la causal de justificación si anula la materia de prohibición por que esta conducta del matar a otro ya no es prohibida por el ordenamiento jurídico, sino aceptada con ella e inclusivo protegida.

GALLAS resume nuestra postura. “Es imposible mantener la separación entre el tipo y la función de protección propia del ordenamiento penal. De este modo ha perdido aquel su neutralidad valorativa, se ha convertido en la descripción legal de la lesión del bien jurídico, propia del delito respectivo y ha pasado de ser un puro indicio (ratio cognoscendi) a transformarse en un elemento portador (ratio essendi) del injusto.[16]

En resumen: se pierde el carácter excepcional planteado por la doctrina dominadora.

El ordenamiento jurídico obra sobre el presupuesto de que:

1) Toda conducta está jurídicamente regulada, pues se trata- lo mismo que sucede con la moral- de un sistema normativo universal (al que no escapa conducta alguna);

2) La regulación jurídica de la conducta se traduce en la impecable disyunción de la permisión (campo de la libertad jurídica) o prohibición (campo de la ilicitud jurídica), sin tercera posibilidad (no hay ínsulas de conductas indiferentes para el Derecho), pero la prohibición, que siempre tiene que ser expresa, puede dirigirse a una acción o una omisión (en este ultimo caso se origina una norma de mandato);

3) La conducta que no está antijurídicamente prohibida, esta jurídicamente permitida, pues la libertad jurídica es la regla general y las normas de Derecho, si sólo dieren por supuesta, tendrían que prever todos los casos, cosa que es imposible.[17]

Ahora se aprecia, y con mejores resultados, que las causales de justificación deben tener un carácter generalísimo para así proteger la libertad y los bienes jurídicos que quieran ser lesionados todo inspirado por los principios de ultima ratio y principio de legalidad tan importantes en una sociedad moderna-democrática.


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[1] Ídem, p.4

[2] Ídem, p. 5

[3] FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, n.1, p. 271

[4] Ídem, p. 304

[5] CURY, Enrique, n.3, p. 277

[6] FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, n.14, p.116

[7] ROXIN, Claus, n.2, p. 277

[8] FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, n.14, p.116

[9] NOVOA, Enrique, n.15, p.310 nota al pie de página.

[10] FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, n.14, p.117

[11] RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal Español Parte General, Madrid, 1986, p.417

[12] ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, Colombia, 1997, p.283, ver nota del traductor.

[13] ROXIN; Claus, n.2, p.100

[14] http://www.adalog.es/juegosjuridicos/documentos%5C1000532.pdf 4 mayo 2006

[15] WELZEL, Hans, n.4, p.96

[16] GALLAS, Wilhelm, La teoría del delito en su momento actual, Barcelona, 1959, p. 8

[17] FERNANDEZ CARRASQUILLA, Juan, n.14, pp. 196-197