En este punto queremos recoger las diferentes críticas, ya no nacidas de profesores o abogados, sino de personas ajenas al estudio del Derecho Penal o del Derecho en general.
Para nosotros es importantísimo recoger estas opiniones ya que finalmente esta, y otras tesis planteadas en forma teóricas, no encuentran respuesta en el ciudadano. Lo anterior no pasa por la complejidad del tema, sino por la falta de acercamiento de los postulados teóricos a la vida normal de toda persona. Es por ello que mientas explicábamos esta teoría a personas no conocedoras del Derecho se nos criticaba con las expresiones que a continuación pasamos a detallar.
Se argumenta que en una relación cívica no es posible volver a la ley del talión: a tanto tú haces tanto recibirás.
La teoría de los elementos negativos del tipo pasa a ser una expresión de la ley del talión en el sentido de que se permite al sujeto contraatacar una conducta lesiva con otra conducta igualmente lesiva. Es necesario dar una mayor explicación sobre este punto para su comprensión global.
La teoría de los elementos negativos no implica la vuelta a la era del talión. Hay una diferencia sustancial entre la ley del Talión y la doctrina de los elementos negativos del tipo: la pena.
En la época del talión la sanción jurídica era recibir la misma conducta prohibida, pero siempre como sanción. Después que hay un debido proceso resultará la sanción y esta será la equiparación del daño sufrido por la victima.
En cambio, la teoría de los elementos negativos, la acción desplegada por la persona no es resultante de una pena o consecuencia jurídica penal, sino es un medio legítimo de defensa antes una vulneración eminente de los derechos protegidos con una norma penal. Por lo tanto aquí no hay una relación jurídica procesal que ampare al sujeto soportar una pena, sino es una conducta que no esta regida por una actividad procesal más bien se extrapola a ella y por ello no tendrá, por último, una pena una acción de justificación punitiva
Otra crítica recibida en el aspecto axiológico es que la teoría de los elementos negativos del tipo se volvería a una especie de ley del más fuerte que en la actualidad no tendría cabida por los principios humanistas imperantes.
La teoría no busca que el fuerte se imponga ante el más débil. Sino busca una justicia amparada en efectos reales, es decir, que refleje la experiencia humana: la conducta que es naturalmente aceptada es impune.
Es un derecho universal e incuestionable toda acción tendiente a proteger bienes jurídicos o humanos. El sistema punitivo lo que hace es recoger estos derechos universales incluyéndolos en la descripción del tipo, de manera negativa, denominándoles genéricamente como causales de justificación penal. En consecuencia no sería la ley del más fuerte el fundamento de los elementos negativos, sino por lo contrario la ley de más débil por su protección a la victima (que por definición es la más débil en una relación jurídica) y los bienes jurídicamente tutelados.
“Las normas penales en el Estado democrático no son simplemente imperativos frente a las cuales a la persona no le queda otro remedio que obedecer, sino que ejercen una función comunicativa en el sentido de informar cómo no debe actuar (o actuar) para resolver sus conflictos, si no quiere hacerse acreedor a una pena.”[1]
[1] http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071809502005000200008&script=sci_arttext&tlng=es 08 Junio 2006
