Teoría de los elementos negativos del tipo y sus consecuencias jurídicas - Problematica jurídica del tipo indiciario de antijuridicidad

Pero no solo la concepción indiciaria del tipo presenta la problemática anteriores. También existen otras relaciones que no dan entera satisfacción de justicia penal. Presenta fallas intrasistémicas que con los elementos negativos del tipo no se produce.

ROXIN, explica que “el tipo indiciario fracasa en la delimitación de la tentativa y del delito putativo. La constitución de los elementos subjetivos de la justificación- que no conduce a un resultado totalmente correcto- se ve obligada a nivelar lo que no es nivelable. Las analogías y las construcciones auxiliares se tornaran superfluas a una parte del concepto de tipo total”.[1]

Primeramente recordemos que el delito tentado según la definición del artículo 7º inciso tercero del Código Penal: “Hay tentativa cuando el culpable da principio de ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.” Anexando, con lo indiciario del tipo, lo cual explica que la conducta descrita sería un indicio o posibilidad de delito. Ahora, como hay tentativa sería imposible que tal conducta marcara un indicio de antijuridicidad ya que la conducta tentada le faltan uno o más elementos para ejecución consumada. Así inclusive el elemento faltante es la construcción de los elementos negativos del tipo

El delito putativo es una conducta que por esencia es licita y no constituye bajo ningún respecto un reproche penal, sin embargo el agente tiene la convicción íntima que su actuar es delictuoso.

GIMBERNAT, lo define como: “delito imaginario tal como que una mujer cometa adulterio creyendo que esa conducta esta penalizada.”[2]. Por lo anterior, desaparece por completo una noción de indiciario de delito ya que es inexistente tal característica.

Sin embargo no tiene efectos jurídicos penales ya que la doctrina a hecho esta clasificación de delito la cual no encuentra respuesta en el mundo real, ya sea por la presunción de que la ley es sabida o por principios de legalidad (lex scripts, lex srtricta, lex previae).

Pensando en la adecuación social es posible encontrar casos que no admiten la verificación de lo indiciario por sólo contrariar a la norma. Ello surge porque quien realiza el tipo de privación ilegal de libertad, que para nosotros sería el artículo 141 del cuerpo punitivo chileno, obra siempre en forma antijurídica si no se da una causa justificada. Sin embargo, agrega ROXIN, la vida diaria nos presenta una cantidad de privaciones de libertad adecuadas al tipo en las cuales el observador natural no pensaría siquiera en preguntarse por la justificación de este hecho, pues esta acción es permitida por el cuerpo social. Son acciones socialmente adecuadas. Ejemplo: Los modernos medios de transportes se priva la libertad personal al particular permitiéndose descender sólo en los lugares donde está previsto tal descenso, y no simplemente donde él quiera. El consentimiento no excluye aquí a la antijuridicidad que señala la realización del tipo, sino que tal efecto indiciario es eliminado por la adecuación social de la acción.[3]

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[1] ROXIN, Claus, n.2, p. 279

[2] GIMBERNAT, Enrique, n.13, p.33

[3] ROXIN, Claus, n.2, p. 15